История идеи правового государства не протекала прямолинейно. Дальнейшее развитие понятия правового государства находится, однако, под знаком деградации его до уровня так называемого формального понятия правового государства (см. § 1, главы 1).

Государство, определяемое формальным законом, стало “формальным правовым государством”. Это положение правового государства было результатом теории разделения “государства” и “общества”.

Движение к формальному правовому государству само по себе не является, конечно, единым. Имеют место причины различного рода и направленности, причем по своей политической тенденции нередко обусловленные движением вспять. То же самое имеет силу в отношении позитивных выражений формального понятия правового государства.

Поворотный пункт в учении о правовом государстве, от либеральной мысли к защите власти, маркирует собой консервативный философ Фридрих Юлиус Шталь. Он представляет в немецком споре по вопросам конституции позицию прусской реакции.

Причем, здесь, прежде всего, проявляется непрерывная цепь господствовавших в то время правовых доктрин, которые выдавали существовавшее тогда государство германской прусской реакции в качестве высшей и самой завершенной точки государственного развития и которые были противопоставлены прогрессивному общественному развитию^[1].

У Шталя идентификация правопорядка прусского бюрократического государства с “божественным установлением”, а равно отождествление их обоих с правовым государством, были направлены непосредственно против идей Декларации французской революции, которые в той или иной степени жили еще в немецком народе. В своей вышедшей из печати в 1845 году рукописи под названием “Монархический принцип” Шталь требовал конституционно-правового учреждения монархии с тем обоснованием, “что политическая система Запада остается чуждой нам: а именно – народный суверенитет, разделение государственной власти, республика под прикрытием формы монархии, господство палаты парламента и сопровождающий ее подкуп палаты, подчинение только что возникшему многочисленному народному представительству”^[2]. Тем самым для Шталя конституционное установление направлено не на конституционно-правовое ограничение монархии, а наоборот, исключительно на то, чтобы оградить монархию от народного суверенитета.

Характерным для Шталя, в соответствии с его консерватизмом и теократическим мышлением о государстве при редуцированном, только формальном определении правового государства, является отклонение разумно-правовой индивидуалистической целенаправленности понятия правового государства периода раннего либерализма. Ведь государство, по Шталю, не только правовое государство, но оно одновременно является “нравственной империей” “в учреждении, основанном в божественном мировом порядке”^[3].

К немецким буржуазным юристам, которые осознали и разоблачили реакционный характер философии права Шталя, принадлежал и Отто Бэр. “Нашлись также и такие учителя права, – писал он о Штале, – которые сохранение подобного положения (увековечение монархии – А.С.) сделали доминирующей задачей своего учения. Предоставляя определение всего публичного права, без существенного ограничения, секретному усмотрению правительственной власти, он, по сути дела, далеко уводит при помощи искусственно сплетенных путей от цели, которую он устанавливает в связи с названием предмета” (речь идет о “классическом” определении Шталем правового государства – прим. А.С.)^[4]. Также и Роберт фон Моль использовал критику Шталя, как уже отмечалось, с научной деловитостью в своем разделе “Борьба с правовым государством”.

Из современной немецкой литературы выделяется описание философского портрета Шталя историка Томаса Эльвайна, сделанное им с примечательной научной четкостью. Так, отмечает Эльвайн, тема рукописи Шталя (а тем самым также и главный акцент его философии права) гласит: “Как следует сохранить неурезанной королевскую власть, если только допустить конституцию…”^[5].

Только один превратно толкуемый тезис в демагогической системе учения Шталя пережил поколения: его определение правового государства. “Государство должно быть правовым государством, – отмечает Шталь, – это лозунг и это также насущная потребность развития нового времени. Оно должно точно определять и нерушимо гарантировать при помощи права пути и границы своей действенности, равно как и сферу свобод его граждан и должно по долгу государства осуществлять (принуждать) нравственные идеи, – итак прямо, но не шире, чем это установлено областью права, т.е. до необходимых границ. Это является понятием “правового государства”, но не в том смысле, что государство только управляет правопорядком без административных целей или только лишь защищает права индивида. Оно вообще не означает ни цели, ни содержания государства, а только его вид и характер”^[6].

В данном случае приведена только первая половина определения правового государства, данная Шталем. Ее-то, как правило, и цитируют, в том числе и сегодня, в качестве классического определения правового государства, в качестве свидетельства о рождении современного правового государства^[7].

Однако рассмотрим и вторую часть определения Шталем правового государства. “Правовое государство, – отмечает Шталь далее, – противостоит поэтому, прежде всего патриархальному, крупноземлевладельческому, чисто полицейскому государству, в котором власть стремится к тому, чтобы реализовать нравственные идеи и цели выгоды во всем их объеме и путем моральной, а потому произвольной оценки каждого отдельного случая; но оно в не меньшей степени противостоит и народному государству (Руссо, Робеспьер), как бы я его хотел назвать, в котором народ непосильно требует полной и позитивной политической добродетели каждому гражданину от государства в связи с его обязанностью и не признает никаких правовых рамок в отношении своей собственной, соответствующей по обстоятельствам, нравственной оценки – обстоятельства, из которых первое естественное начало, которое должно быть преодолено только со временем, а последнее является абсолютным заблуждением”.

Об этой цитате современник Шталя Гнейст заметил как-то: “Под ней мог дословно подписаться любой из его противников”^[8]. А Отто Бэр писал: “И если даже этот преподаватель права не в состоянии отказать в признании этому принципу (правогосударственному – прим. А.С.), то найдутся, пожалуй, еще немногие, кто не напишет слова “правовое государство” на своих знаменах”^[9].

Однако несмотря на столь похвальные отзывы известных юристов – современников Шталя – позволим себе ряд замечаний.

При ближайшем рассмотрении определения правового государства, данного Шталем, довольно четко проявляется полная формализация принципа правового государства: больше не цель и не содержание, а только лишь форма отправления власти, помещичье-буржуазной государственной власти, должна определяться правом^[10]. И даже это у Шталя является чистой воды демагогией, так как, по его мнению, “правительство государства (а в равной степени суверен), как высший нравственный авторитет в отношении подданных не должно как раз подлежать ни правовому нормированию, ни контролю – иначе государство перестанет быть государством”.

В клерикализме Шталя уже было предсказано более позднее клерикальное лжеучение об общем благе как цели государства, которое должно гарантировать “каждому свое”^[11]. Анализ работ идеологов клерикальной концепции о всеобщем благе позволяет установить прямую связь от клерикального эклектизма Шталя к его духовному наследию в ФРГ. Причем Шталь также был мало оригинален как сегодня Эрнст фон Гиппель, Герман Вейнкауф или Рене Марчич.

Как видим, понятие правового государства не осталось бесспорным. В то время как оно “первоначально ориентировало государственное право, было оно позже государственным правом реориентировано и объявлено недействительным”^[12], оно стало “многозначным” и играло роль как “искусственное выражение”^[13]. В результате этого правовое государство потеряло силу убеждения, и, не в последнюю очередь, потому, что оно исключительно Шталем было редуцировано до уровня “формы” и лишено материального наполнения.

После Шталя (умер в 1861 году) долгое время в качестве ведущего теоретика по вопросам правового государства был Рудольф фон Гнейст. Он выразительно привязывается к определению, данному Шталем. Однако понятие правового государства получило у него по-особому учрежденное институциональное оформление^[14]. Это оформление обусловлено его концепцией “государственного порядка общества”, заимствованной также из идей Фрейхера фон Штейна, который противопоставлял свою концепцию либерально-демократической концепции “общественного порядка государства” в духе идей французской революции 1789 года^[15].

Тем самым была предельно четко подчеркнута также дистанция (отмежевание) от либерально-индивидуалистического определения целей государства. Правовое государство означает для Гнейста: во-первых, “правление в соответствии с законами”, разумеется, таким образом, что законы образуют не основание (содержание), а рамки и границы исполнительной власти, способной к действию, исходя из собственного авторитета; во-вторых, “организационное построение звеньев цепи” управления в форме самоуправления, которое он понимает не как самоуправление своими делами при наличии свободы от государства, а как выполнение местных государственных задач путем самоуправления общества в государственных ведомствах и согласно государственным законам^[16]; наконец, как выросшую из администрации административную юрисдикцию, самостоятельную организационно и процессуально, которая осуществляет необходимый контроль за администрацией как само собой разумеющийся процесс, приближенный к предмету рассмотрения по его существу и месту, а не как далекостоящая коллегия судей лишь формально-юридическая^[17].

Понятие правового государства Гнейста, таким образом, концентрируется в собственную концепцию конституции, преимущественно для построения фундамента парламентской конституции. Эту конституцию он считает способной функционировать только тогда, когда на местном, районном и региональном уровнях общественные силы активно и организационно связаны с государством и примирение обязанности государства и стремления к частному приобретению, в зависимости от обстоятельств, по-новому осуществляется в результате участия буржуазии (на общественных началах) в решении государственных задач^[18]. Поэтому претворение в жизнь идей правового государства было для Гнейста в его время, прежде всего, делом прочных административных законов, делом реформы на коммунальном и районном уровнях, на которую он имел в Пруссии большое влияние, а также создание самостоятельных административных судов^[19].

Гнейст был тем, кто прямо увязал, таким образом, буржуазную идею о правовом государстве с господством Гогенцоллернов и воплотил ее в жизнь. Тот факт, что он одновременно настойчиво выступает за административную подсудность в Германии и ее осуществление связывает с идеей правового государства, не находится в противоречии с вышеназванным высказыванием. Наоборот, он характеризует лишь истинный характер этой административной юрисдикции.

Что касается развития конституции во второй половине XIX столетия, то, в соответствии с федеративным характером устройства империи, картина правового государства должна была складываться наподобие мозаики из элементов конституционного права государственных субъектов рейха и из конституции рейха 1871 года. После преамбулы этой конституции последовал вывод о цели заключения федерации: для зашиты территории союза и действующего внутри его права, а также для заботы о благоденствии немецкого народа. Это было четкое определение трех задач государства. В остальном значительные элементы государственно-правового регулирования образовали решение вопроса об отказе от секретной юстиции королевской власти (ст. 77), правовой защиты равенства как выражения всеобщего гражданства (ст. 3, абз. 1) и компетенции рейха в области законодательства по вопросам судопроизводства (ст. 4, п. 13). Это регулирование способствовало динамике законодательной практики.

Конституционно-правовое значение изданных в 1877 году законов рейха о юстиции заключалось в том, “что рейх конституировался с их принятием как правовое государство”^[20]. Развитие было дополнено, как уже было упомянуто, созданием административных судов, которые действовали преимущественно в государствах, входивших в рейх^[21]. Подводя итоги этого развития, известный современный юрист Хубер делает вывод: “В системе правового государства конституционной эпохи имелись различные недостатки и пробелы. Но по всем главным пунктам Германия уже в конституционное время не только на практике, но и в реальности была упорядоченным “правовым государством”^[22].

Весьма симптоматично, что, помимо Хубера, авторитетные толкователи официальной идеологии 9 правовом государстве в ФРГ увидели ее также воплощенной в этом государстве. В частности, Шойнер пишет о том, что переход к полной государственно-правовой перестройке был осуществлен под воздействием Гнейста в решающий период “где-то между 1850 и 1880 годами”^[23]. В равной степени констатирует и Брюгеман, что первое современное правовое государство на немецкой земле было построено где-то к 1880 году^[24].

Хотя о каком законченном цивилизованном правовом государстве, с позиций сегодняшнего дня, с его ядром о правах и свободах человека могла идти речь, когда в 1878 году был введен исключительный закон против социалистов. За годы действия этого закона (до 1890 г.) было распущено около 350 социал-демократических организаций, около 900 социал-демократов было выслано из Германии и 1500 брошено в тюрьмы, сотни газет, журналов и непериодических изданий были запрещены (к слову, фон Гнейст изрядно приложил руку к этому закону). Вместе с тем действительно государство буржуазной чеканки было создано к 1880 году.

Гнейст прославлял абсолютистское бюрократическое государство, он ненавидел борьбу революционной буржуазии (о рабочем классе – молчание), восхвалял ”германскую идею о государстве” за то, что она избавила немецкий народ “от бури французской революции и самопроизвола, равно как и от самообожествления народа”. Свое понятие правового государства он заимствовал у прусского абсолютизма^[25].

В правовом государстве Гнейста “чиновничье судейское сословие укрепило основное здание правового государства прямо-таки сказочным образом”^[26]. Поэтому вполне последовательно для него было, когда абсолютистская полицейская власть продолжала существовать рядом с административной юстицией Гнейста и “дополняла” ее. При этом властвовал такой “правопорядок, в котором, по Энгельсу, несмотря на упразднение в 1848 году тайной полиции монархов, полицейский произвол до сих пор с каждым днем пробивает брешь за брешью”^[27]. А К.Маркс в это же время бичевал прусское “правовое государство” “как обшитый парламентскими формами, смешанный с феодальными придатками, в то же время уже находящийся под влиянием буржуазии, бюрократически сколоченный, полицейски охраняемый военный деспотизм”^[28].

Меткую оценку функции административной юрисдикции дал в наши дни известный немецкий ученый Эльвайн. “…Подлинное стремление. – отмечает он, – заключалось в следующем: речь шла не о том, чтобы не оставить администрацию без судебного контроля, а именно о том, чтобы при помощи собственной административной юрисдикции заложить в основу деятельности судов интересы администрации, которая, естественно, идентифицировала себя с обществом, а не интересы отдельной личности”^[29].

Таким образом, административная юрисдикция Гнейста “одела” в юридические формы установившиеся отношения господства юнкерства и буржуазии, умело, завуалировав одновременно эти отношения.

Бэр, Гнейст, Л. фон Штейн, а позже, прежде всего, О.Майер характеризовали правовое государство главным образом как государство “упорядоченного административного права”^[30], как государство “конституционного административного права^[31], которое соблюдает следующие принципы: “Связанность администрации законом… юридическая ответственность государства и чиновников за виновное превышение границ закона, гарантии посредством административных судов и независимых учреждений против неправильного или в угоду какой-либо партии обращения с законами”^[32].

Итак, речь шла главным образом о юридическом проникновении (юридизации) и связывании деятельности администрации, а равно ее судебном контроле. Многочисленные первоначальные импульсы правогосударственного принципа остались при этом позабытыми и утраченными. Гарантии свобод и прав, а также связанность закона материально-правовыми принципами были только разрозненными, не составляли органически завершенного целого^[33].

При этом Л. фон Штейн видит начало правового государства в его “специфическом понимании” там. “где… гражданину посредством конституционного права государства дана возможность на деле применить именем закона любое принадлежащее ему по закону и приобретенное когда-то право также и в отношении исполнительной власти”^[34].

Правовое государство понимается им не как “особый вид и категория понятия государства”, а как “определенная фаза в развитии свободной государственной жизни” – фаза, которая следует за осуществлением свободной (правогосударственной) конституции^[35]. Однако не следует упускать из виду различия в позитивном выражении этого “формального” понятия правового государства.

В частности, у Отто Бэра и Отто фон Гирке мы встречаем другое, отличное от Л. фон Штейна, выражение понятия правового государства. Так, различие между “государственно-юридическим” оформлением правовой защиты от администрации, которые Бэр и Гирке требовали именем правового государства, и правогосударственным решением Р. фон Гнейста может сегодня показаться скорее спором о деталях и компетенции. Однако за этим стоит совершенно различное учение о государстве с соответствующей конституционно-политической концепцией.

Бэр и Гирке исходят из теории о корпоративном государстве. Государство представляется им одного типа с другими, в частности, с внутригосударственными объединениями общества. Оно является высшей кооперацией самого человека, а не учреждением властелина по управлению им, господству над подданными^[36]. Поэтому административное право – не более как одна из форм проявления этих связей, оно не отличается от субстанции прочего кооперативного права. Государство как правовое государство также должно быть включено в право, как и другие человеческие ассоциации, оно не может быть над правом.

Правовому государству принадлежит “единство государства и права” таким образом, что его “организм”, т.е. создание государственных органов и их взаимоотношения друг с другом “есть само право”; что все государственные полномочия существуют и осуществляются только на основе права, т.е. конкретно на основе конституции, и что публичное право признается и защищается как “действующее право”^[37].

Подчинение управления (администрации) контролю юридических судов выглядит, таким образом, как завершение строительства кооперативного (корпоративного) государства и прочная гарантия господства права в государстве. Юридически – судебная конституционная юрисдикция также включена в это понятие правового государства, хотя Бэр и Гирке не требуют ее категорически. Высшие государственные органы также охватываются правом, как и все остальные. А так как конституция является продуктом одного и того же рода с организационными уставами других кооперативных объединений – вопрос о суверенитете и носителе государственной власти представляется снятым, в “единстве государства и права” не возникает никакой дополнительной проблемы.

На заключительной фазе германской империи конституционное учение о государственном праве в противоположность к этому ищет пути, чтобы уклониться во всех государственно- и конституционно-теоретических представлений о понятии правового государства. Такие представления появляются в теории под знаком господства юридического позитивизма как “политический резон” (целесообразность), что требует исключения понятия правового государства из рассмотрения юристами^[38]. Нам из истории Советского Союза и Советской России хорошо известно, что такое большевистская “политическая целесообразность” и отказ в конце 20-х годов от понятия правового государства как сугубо буржуазного.

Учение исключает также любой целевой момент из юридического понятия государства. Только здесь начинается собственная теоретическая редукция и одновременно формально-юридическая точность понятия правового государства. Правовое государство из государственно-теоретического и конституционно-политического понятия превращается в государственно-правовое догматическое понятие^[39]. Так Г.Мейер и Г.Аншюц могли констатировать в своем учебнике о немецком государственном праве: “Правовое государство – это государство, которое привело в правовой порядок отношение к подданным не только юстиции, но и администрации таким образом, что администрация никогда не смела действовать вопреки законоположениям и могла вмешиваться в свободы подданных лишь настолько, насколько позволял ей это закон”^[40]. Но о сущности, содержании, гуманистической ценности законов, производных от права, речи не шло, т.е. юридический позитивизм “чистой воды”.

Догматическое понятие здесь характеризует “определенный порядок отношений между законом, органами управления и индивидуумом” и притом таким образом, “что администрация не смеет вмешиваться в сферу свобод индивида ни вопреки закону, ни без законного на то основания”^[41]. Противоположным понятием больше не является ни деспотия, ни теократия (как другой тип государства), а лишь полицейское государство ХVIII века, в котором взаимоотношения между законом, администрацией и индивидом оформляются коренным образом иначе^[42].

“Господство закона”, как гарантия буржуазных свобод, продолжает непременно жить в этом понятии правового государства. Она (гарантия) концентрируется (и редуцируется) на “закономерности управления, которая вместе с ее судебной формой гарантии, становится собственным содержанием правового государства”^[43].

Между тем и в этой, области проявляется позитивистская редукция. Ибо формальным это правовое государство является также постольку, поскольку категорически отклоняется любое ограничение юридического всевластия законодателя: разумное отношение закона, для раннего понятия правового государства – внутреннее полномочие “господства закона” – становится метаюридической категорией; реальным в законе остается только волевой акт законодательной инстанции, т.е. закон – это форма, бессодержательная оболочка с точки зрения гуманизации. Всеобщность закона является “во всяком случае, естественным и не существенным в понятии закона. Благонадежность, которую имеют в виду по сравнению с чисто формальным понятием закона, как основным понятием закона, свидетельствует, – как отмечает Э.В.Бёкенфёрде, – об изменении сознания по вопросу правового государства^[44]. Рихард Тома рассматривает как оставление на произвол судьбы идеи о правовом государстве стремление к тому, чтобы “подчинить государство целиком власти какого-нибудь человеческого устава как всеобщего глумящегося абсолютного права”^[45]. Категорически высказывается он (против Карла Шмитта) против правого всемогущество законодателя, полномочного изменять конституцию^[46].

Мы рассмотрели в целом развитие научной мысли в Германии о правовом государстве в период раннего либерализма и в последующие годы. Проследим теперь, как же развивалось законодательство, основанное на этой доктринальной базе.

В момент умирания полицейского государства независимость правосудия в основных чертах уже была-гарантирована. Ранние конституции (особенно на юге Германии) признали ее как само собой разумеющееся. Пруссия в качестве последней гарантировала независимость правосудия посредством закона, начиная с 1849 года и кончая несколькими последующими годами. Тем самым независимость судей превращается постепенно в становой хребет буржуазного правового государства. По сравнению с предшествующей эпохой – это, безусловно, прогрессивное положение, а сегодня – это один из главных принципов.

Законотворчество в Германии было направлено на обеспечение господства (верховенства) закона в интересах, прежде всего, промышленной и торговой буржуазии. Это можно наглядно видеть на примере Пруссии. Господство закона закрепляет такой нормативный акт, как “Общий порядок занятия промыслом” 1845 года и закон об отчуждении основной собственности 1874 года, которому предшествовали особые законы 1838 года и 1865 о строительстве железных дорог и сооружении горнодобывающих предприятий .

Когда был создан Северогерманский союз, для него элементом жизни стало, как можно шире использовать подобное законодательство. Положение о промыслах 1869 года (до сих пор действует в ФРГ) значительно расширило аналогичное прусское законодательство 1845 года. Законом 1868 года была введена эмансипация евреев; законом 1867 гола была гарантирована свобода передвижений (право повсеместного поселения); предписанием об адвокатах 1879 года была введена свободная адвокатура; производство в духе принципов правового государства было, как обязательное условие, введено в гражданский и уголовный процессы законами о юстиции того же года на уровне рейха. С 1863 года, начиная с Бадена, в германских государствах была. наконец. введена административная юрисдикция. В Пруссии она последовала в 1872-18’ 5 годах, в Вюртембурге – в 1876 году, в Баварии – в 1878.

То, что было начато борьбой за независимость правосудия, было завершено 100 лет спустя созданием административных судов. Тем самым, как считают уже упомянутые известные правоведы ФРГ, где-то к 18S0 году было построено либеральное, первое на немецкой земле, буржуазное правовое государство, прототип современного.

Понятие либерального правового государства XIX столетия кружит вокруг закона как вокруг высшей правовой ценности. Либерал (буржуа) ничего так не боялся и против чего, считал он, должен себя решительно гарантировать, так это против административного произвола. Этот произвол угрожал его только что завоеванным свободам; а произвол он чуял за любым административным усмотрением. Смысл закона заключался для него не столько в справедливости, сколько в возможности его прогнозирования, учета его последствий, т.е. предсказуемости. Там. где определенное действие предусматривало точно установленные правовые последствия, ибо это именно так предусматривал закон, произвол, казалось бы. был больше невозможен. Либеральному духу соответствовало избрать действующим такой же способ бытия и в буржуазной правовой жизни. Чем точнее, четче создан закон, тем более убедительной была учитываемая гарантия. Гарантия не как безопасность, а как отграничение против всего, что не позволяет калькулировать правовую невесомость, правовую безопасность.

В последующем, с 1879 по 1911 годы. т.е. за 30 с небольшим лет, буржуазное правовое государство в Германии издало еще ряд законов для гарантии своих принципов в свете, прежде всего, рыночной экономики. К ним относятся уже упомянутые имперские законы о юстиции 1879 года, гражданский кодекс 1900 года, имперское положение о страховании 1911 года и целый ряд других.

В промежуток между законами этих отсчетных временных точек были изданы законы и правовые нормы для регулирования правовой основы экономической жизни: торговый кодекс, закон ГмБХ (закон об акционерных обществах с ограниченной ответственностью), закон о кооперативах, закон о чеках, закон о бирже, закон об ипотечных банках, закон о вкладах, закон о договорах по страхованию, закон о коммерческих платежах, закон о принудительной продаже с аукциона, положение о поземельных книгах, совокупность законов по регулированию правовой защиты промысла и защите духовной собственности и т.д.

Однако, несмотря на эти безусловные завоевания буржуазного правового государства, его никоим образом не следует идеализировать. Буржуазное, даже правовое, государство постоянно проявляло свою классовую сущность: забастовки оно подавляло физической силой, давило их силой уголовных судов. При этом власти не останавливались и перед тем, чтобы при помощи различных недостойных полицейских махинаций спровоцировать рабочих на действия, которые подлежали уголовному наказанию. Кроме того, верховный имперский суд, как это было в 1903 году, отказывал не раз в правовом признании договора о тарифах, т.е. нарушал права профсоюзов и лиц, работающих по найму.

Такова была ситуация с немецким административным государством и соответствующей ему догмой о правовом государстве на пороге империализма. Идея о демократическом или даже о социальном государстве в немецкой буржуазной науке права этой эпохи не находит, к сожалению, своего представителя.

Классовое противоречие между феодальной аристократией и буржуазией, которое породила буржуазная идея о правовом государстве, еще не было в Германии полностью преодолено, однако оно было довольно широко и повсеместно сглажено в пользу буржуазии.

Немецкая буржуазная наука о государстве различалась по своим политическим позициям лишь в отдельных нюансах, но не по существу. На этой основе, как мы уже видели, учение о буржуазном правовом государстве было основательно выхолощено.

В первое десятилетие после 1900 года в Германии возникла и стала развиваться так называемая “школа свободного права”, которая выступала фактически против принципов правового государства. Вдохновители и организаторы этой школы Герман Канторович и Эрнст Фукс заявляли, что правовое государство не следует понимать как таковое, только исходя из легально государственных форм мышления. “Школа свободного права” требовала для того времени еще неслыханного, а именно – “свободного” усмотрения права в призме собственной законности каждого отдельного случая, прежде всего, для справедливого выравнивания интересов: там, где это было необходимо, – без учета или вопреки требованиям конкретного закона. Грубо это было названо как “юриспруденция интересов против юриспруденции понятия”.

Представитель умеренного направления Ганс Рейхель дал этому явлению определение, как уже четко вырисовывающемуся. Согласно Рейхелю, судья обязан “в силу своей должности сознательно отклоняться от положения закона в тех случаях, когда эти положения вступали в противоречие с нравственным чувством человеческого общества. Причем следование этим положениям закона смогло бы принести существенно более серьезный ущерб праву и закону, чем, если бы они были проигнорированы”.

Этот постулат, появившийся на пороге первой мировой войны, скоро в условиях Веймарской республики стал действующей нормой поведения многих судей, это помогло проложить путь фашистской диктатуре, которая целиком взяла этот противоправный принцип на свое вооружение^[47].

4 августа 1914 года. т.е. спустя всего несколько дней после начала первой мировой войны, вышел закон о полномочии бундесрата по принятию экономических мер чрезвычайного характера. Согласно этому, бундесрат был “уполномочен” принимать в период войны те “законные меры, которые бы были необходимы для предотвращения экономического ущерба”.

Это был. по сути дела, первый закон о чрезвычайных полномочиях нового времени, и он положил начало тому развитию, сущностью которого было отчуждение сущности, содержания правового государства от его формы. Это свое полномочие бундесрат использовал неуклонно до конца войны. Кроме того, свою компетенцию о “предотвращении экономического ущерба” он распространил за ее границы: он с сомнительной, в данном случае, правоспособностью передал ее подчиненным ему органам. Оба момента: и присвоение себе компетенции, и передача ее нижестоящим органам есть ничто иное, как самовозвеличивание при помощи чрезвычайного положения того законодателя, проявления того вырождения, которые почти принудительно появляются во всех тех случаях, когда приостанавливается действие разделения властей и когда исполнительная власть позволяет присваивать себе право на .упрошенное законодательство.

Таким образом, в результате законодательных публикаций бундесрата была организована и регламентирована вся военная экономика. Это был буквально поток всевозможных предписаний, который низвергнулся на гражданское население. Все там было регламентировано, ничего не было упущено, но все в соответствии с определенным порядком опубликовано и в силу закона о полномочии само стало законом, а как таковое требовало безусловного исполнения и повиновения.

Однако в повиновении население скоро стало отказывать, ибо тот, кто пытался строго соблюдать все предписанное, ставил себя тем самым на край голодной смерти.

Одно из тягчайших прегрешений против правогосударственного принципа создала форма: издание законов, которые требуют, невозможного и поэтому, в конце концов игнорируются. Это не могло стать и не стало привилегией правящих, ведь они нарушают законы не меньше, чем управляемые, т.е. здесь нарушался именно принцип всеобщей обязательности, связанности и ограничения законом всех – и государства, в лице его органов, и самих граждан. Издание неправовых законов имело своим последствием их отрицание. Здесь была нарушена мудрость, о которой говорил еще Аристотель: правовые законы и просто законы. Да и Кант писал о правовых законах. Правовой закон основывается на праве, на его принципах нравственности, гуманизма, справедливости, не только на нормативизме.

Лишь значительно позже, когда усилившееся рабочее движение вынудило империалистов в целях сохранения их системы господства пойти на демократические уступки и реформы, в немецкой буржуазной литературе о государстве появились представители идеи парламентской альтернативы существовавшему до Ноябрьской революции в Германии полуабсолютистскому бюрократическому государству. Предельно четко эту позицию сформулировал Гуго Пройс: “Вопрос заключается только в том, будет ли произведен неизбежный переворот властью короны или – вопреки ей, отнимет ли корона как лидер современного буржуазного общества у отжившего юнкерства одолженную ему власть или же буржуазия должна будет освободить корону от феодализма”^[48].

К этому направлению, наряду с Г. Пройсом, правда, с разнообразными оттенками и вариациями, принадлежали также Макс Вебер, Фридрих Науман, Альфред Вебер, Вальтер Шюкинг и Роберт фон Пилоты. В качестве представителей либеральных кругов германской буржуазии они олицетворяли собой, так сказать, запасную позицию господствовавших сил, от которых, они, однако, вплоть до самого краха империи остались изолированными и которыми они рассматривались крайне предосудительно. В этом и проявилась ограниченность господствовавших классов: недостаток реализма у политиков, стерильность общественных наук, деградировавших до уровня апологетики власти.

В период двух десятилетий, предшествовавших Ноябрьской революции в Германии, весьма мало представителей буржуазно-демократических требований в немецкой социологии и правовой науке заняли непосредственную позицию по вопросу проблемы правового государства. Напрасно мы будем искать у них специфический аспект правогосударственности. Для абсолютного большинства из них конституционное государство и заключало в себе правовое государство. Не случайно и то, что буржуазно-демократические реформаторы конституции вели спор о парламентском немецком конституционном государстве отнюдь не под знаменем правового государства, так как это понятие не играло у них ни разу даже вспомогательной роли. Не исключено, конечно, что здесь сказалась всеобщая девальвация понятия правового государства, которое в период между 1860 и 1919 годами все реже и реже использовалось как прогрессивными силами, так и реакцией. Вполне возможно также, что понятие правового государства не было в поле зрения реформаторов, так как его требование сводилось к приданию юридической формы управлению, а у них речь шла в основном об ответственности правительства перед парламентом. Во всяком случае Пройс позже, в конституционном Комитете Национального собрания, применил понятие правового государства в смысле государства правосудия и охарактеризовал объединение административного судопроизводства и соответствующей юрисдикции как идеал в развитии правового государства^[49]. Это была гениальная идея, которая воплотилась в современной Германии, где государство специфическим образом вверено судам пяти юрисдикций.

Таким образом, мы видим, что правовое государство в Германии базировалось на основе конституционной монархии. Однако по мере демократизации избирательного права (всеобщее и равное право для всех мужчин с 1871 года) и с успехами на выборах социал-демократии, в народном представительстве были представлены также и небуржуазные классы и слои, и основа государства – конституционная монархия – рухнула.

Революция 1918 года в Германии застала правовое государство в тисках кризиса. Из государства законности правовое государство превратилось в государство законов, где, отнюдь, закон не осуществляет правовое государственное верховенство и где он не торжествует, а является порой следствием юридического позитивизма, т.е. произвола, узаконенного произвола, облаченного в форму закона. Забегая вперед, можно отметить, что формальное понятие правового государства в Германии остается господствующим до самого конца Веймарской республики, что имело весьма трагические последствия для немецкого народа и народов всего мира.

На основании всего изложенного сделаем следующие выводы:

1. По своим теоретико-гносеологическим источникам правовое государство было тесно связано с юридическим мировоззрением – классовым мировоззрением восходящей немецкой буржуазии.

2. Характерной чертой правового государства раннего либерализма в Германии было единение в его понятии материального и формального признаков.

3. Вскоре после революции 1848 года сущностное понятие правового государства раннего немецкого либерализма выхолащивается и вытесняется его формальным понятием. С 1871 года правовое государство как догматическое понятие было развито до деталей в общей теории и в теории и практике правосудии.

4. Характерными чертами немецкой концепции правового государства были: чуждость революционных идей о государстве, идей Французской революции 1789 года, немецкому политическому существу, что обусловило сущность всей реальной политической практики и теории в Германии по вопросу правового государства. Не путь буржуазной революции, а путь эволюции избрала немецкая буржуазия, не завоевание и преобразование власти в буржуазной республике, а скорее конституционное ограничение монархии с целью законсервировать и увековечить ее. Защиту своих классовых интересов она обеспечила при помощи компромисса с коронованными представителями старого общества. Поэтому в течение более 100 лет в германской политической культуре доминирует теория о конституционном правовом государстве. Само же правовое государство относится к “особенностям немецкого правового и конституционного развития”.

5. Отношения господства юнкерства и буржуазии получают закрепление при помощи юридических форм в лице государства упорядоченного, конституционно-административного права.

6. На заключительном этапе германской империи наблюдается уклонение конституционного учения от понятия правового государства.

7. К началу Ноябрьской революции 1918 года в Германии правовое государство и в теории и практике оказалось в тисках кризиса.

1. Stahl F.J. Rechtsphilosophie, 4. Aufl. 1952. S. 81 ff, bes. 585. ↑

2. Ellwein T. Das Erbe der Monarchie in der deutschen Staatskrise. Miinchen, 1954. S. 85. ↑

3. Stahl F.J. Die Philosophic des Rechts, Bd. 2, 3. Auflage, 1856, S. 138. ↑

4. Brill F.L. Justiz und Rechtsstaat, in: Referate und Auszüge aus Diskussionsbeiträgen, Frankfurt/Main, 1958. S. 22 f. ↑

5. Ellwein T. Das Erbe der Monarchic in der deutschen Staatskrise. München, a.a.o., S. 86. ↑

6. Stahl F.J. Rechts- und Staatslehre, Bd. 11, 2. Häfte 1856. S. 137. ↑

7. Mayer O. Lehrbuch Deutsches Verwaltungsrecht, I. Band. Leipzig, 1895. S. 621. ↑

8. Stem Klaus. Das Staatsrecht der BRD. München, B.I., Verlag C.H. Beck, 1977. S. 3. ↑

9. Bähr O. Der Rechtsstaat, 1864 (Neudruck 1963). S. 1. ↑

10. Polak Karl. Zur Dialektik, a.a.o., S. 26. ↑

11. Schonburg K.H. Politischer Katholizismus als Ideologic der imperialistischen Reaktion (Thesen), H Einheit, DDR, 1958, H. 6. S. 835 ff; Mollnau R.F. Der Mythos von Gemeinwohl. Berlin, 1962. ↑

12. Dietze G. JGR, Bd. 25 (1976). S. 29. ↑

13. Schmitt C. Verfassungslehre, 1958. S. 129; ders., Legalität und Legitimität, 1932. S. 19; H. Peters, Geschichtliche Entwicklung und Grundfragen der Verfassung. 1969. S. 195 ff; R. Thoma, a.a.o., S. 198 f. ↑

14. Gneist R., von. Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland, 2. Aufl., 1879. S. 33. ↑

15. Gneist R., von. Verwaltung, Justiz, Rechtsweg. Berlin, 1869. S. 57. ↑

16. Gneist R., von. Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte, a.a.o., S. 286 ff. ↑

17. Ebenda, S. 270 ff. ↑

18. Ebenda, S. 270 ff, S. 317 ff. ↑

19. Примером осуществления основных положений понятия правового государства Гнейста является крупная административная реформа в Пруссии в период 1872-1886 гг. В ее ходе были проведены реформы на уровне районов и провинций (1872 г.), принят закон об административном управлении земель (1883 г.) и закон о компетенциях (1886 г.), создан независимый высший административный суд в Берлине (1875 г.) и т.д. ↑

20. Huber E.R. Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, Bd. Ill, 1987. S. 973 f ↑

21. Unruh G. Ch., von. Verwaltungsgerichtsbarkeit im Verfassungsstaat, 1984. ↑

22. Huber E.R., a.a.o., Bd. 111, § 2. ↑

23. Scheuner U. Die neuere Entwicklung des Rechtsstaates in Deutschland, in: Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Karlsruhe, 1960. S. 243. ↑

24. Brüggemann D. Die Rechtssprechende Gewalt, a.a.o., S. 17. ↑

25. Gneist R. Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland, 2. Aufl., Berlin 1871. S. 176. ↑

26. Ebenda, S. 176. ↑

27. Энгельс Ф. Роль насилия в истории. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 21. С. 476. ↑

28. Маркс К. Критика Готской программы. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 19. С. 28. ↑

29. Ellwein Т. Das Erbe.., а.а.о., S. 64. ↑

30. Mayer О. Verwaltungsrecht, 1895, 1, S. 58. ↑

31. Stein L, von. Handbuch der Verwaltungslehre. 3. Aufl. 1887, Bd. 1. S. 133. ↑

32. Thoma R. Rechtsstaatsidee.., a.a.o., S. 214. ↑

33. Schmidt B.R. Allgemeine Staatslehre. Bd. 1, S. 180 ff; Mauras H. Das modeme Verfassungsstaat als Rechtsstaat, 1878. ↑

34. Stein L, von. Rechtsstaat und Verwaltungspflege, in: Grünhuts Zeitschrift für das private und öffentliche Recht, Bd. VI. 1879. S. 50. ↑

35. Ebenda, S. 55. ↑

36. Gierke O., von. Das deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. 1, 1868. S. 831 f; ähnlich Beseler: Volksrecht und Juristenrecht, Bd. 1, 1868. S. 831 f; ähnlich Beseler: Volksrecht und Juristenrecht, 1843, S. 159 f, 169 ff. ↑

37. Gierke O., Das deutsche Genossenschaftsrecht.., a.a.o., S. 831; Эта точка зрения была представлена в работах: Haenel A. Deutsches Staatsrecht 1892: von Hugo Preuss. Gemeinde, Staat, Reich als Gebietskörperschaften, 1889. ↑

38. Gerber Carl-Friedrich. Über Offentliche Rechte. Tübingen, 1852. S. 27 ↑

39. Böckenförde E.-W. Staat, Gesellschaft, Freiheit, 1976. S. 21. ↑

40. Meyer G. und Anschütz G. Lehrbuch des deutschen Staats, 7. Aufl., 1919, Bd. 1,S. 29. ↑

41. Anschütz G., in: Meyer-Anschütz: Lehrbuch des deutschen Staats, S. 29; derselb. Deutsches Staatsrecht, in: Enzyklopedie der Rechtswissenschft, hrsg. v. Holtzendorfkohler, Bd. 2,1904. S. 593. ↑

42. Anschütz: in Meyer-Anschütz, a.a.o., L.C.; Meyer Otto: deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, 1895. S. 53-54. ↑

43. Thoma R. Rechtsstaatsidee und Verwaltungsrechtswissenschaft, Teil 3, passim. ↑

44. Böckenförde E.-W. Gesetz und gesetzgebende Gewalt, Teil 3, passim. ↑

45. Thoma R. a.a.o., S. 204. ↑

46. Thoma R. Die juristische Bedeutung der grundrechtlichen Sätze der deutschen Reichsverfassung im allgemeinen, in: Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, hrsg. H.C. Nipperdey, 1. Bd., 1929, S. 42- 44. ↑

47. Böckenförde E.-W. Die rechtssprechende Gewalt, a.a.o., S. 19; Gesetz und Richterspruch, 1915, S. 142. ↑

48. Preuss Н. Westöstliches Preussen, in: Die Nation, XVI. Jg. (1898-99), abgedrückt im H. Preuss. Staat, Recht und Freiheit. Tübingen, 1926. S. 229. ↑

49. Protokoll der 31. Sitzung des Verfassungsausschusses vom 27.05.1919, zit. nach W. Jellinek. Der Schutz des öffentlichen Rechts, Veröffentlichungen der Vereinigungen der deutschen Staatsrechtlehrer. Berlin u. Leipzig, 1925, H. 2. ↑