Институт разделения властей, играющий исключительно важную роль, закреплен в ст. 20, абз. 2, предложение 2 Основного закона. Содержание института имеет решающую силу, а именно то, что “вся государственная власть… осуществляется народом… через специальные органы законодательной, исполнительной, судебной власти”. В соответствии с этим, разделение властей по своей сути означает, что следует различать три функции государства, а именно: законодательство, управление и правосудие, и что эти три функции должны быть разделены соответственно между тремя различными органами (или группами органов). Поэтому точное содержание института разделения властей в решающей степени зависит от определения этих трех функций. Они называются также законодательной функцией, исполнительной функцией и судебной функцией.

В связи с рассмотрением такого важного института, как разделение властей, следует отметить, что в наше время возникли новые общественные реалии и новые институты конституционного права, такие, как избирательная власть, учредительная власть, политическая власть, принадлежащая правящей партии, контрольная власть^[1]. В данной монографии мы ограничимся рассмотрением традиционного разграничения государственной власти на три ветви.

При рассмотрении данного вопроса существенным является то, как. т.е. с какой строгостью, исключительностью или неопределенностью, осуществляется разделение определенных выше видов власти на различные группы органов^[2].

Согласно постановлению Федерального конституционного суда, институт разделения властей является “несущим организационным (и политическим – А.С.) принципом конституции”^[3]. Конечно, деление между законодательной властью и исполнительной является, в известной мере, относительным в результате того. что. по сути, те же самые силы, что образуют парламентское большинство, призваны также определять формирование правительства. Однако, несмотря на эту определенную политическую зависимость, разграничение компетенции властей между правительством и законодателем остается значимым фактором, так как правительство и сегодня ни в правовом отношении, ни в политическом, ни в фактическом не является “нахлебником” или “исполнительным комитетом” исключительно парламентского большинства.

Характерно, что в настоящее время западные исследователи, подчеркивая особую роль правительства, все чаще вместо исполнительной говорят о правительственной власти.

Целями разделения властей являются: воспрепятствование чрезмерной концентрации власти, сдержки (противовес с целью баланса) и взаимный контроль властей и, как следствие, обеспечение в результате этого прав и свобод граждан, а, кроме того, рационализация (упорядочение) государственной власти^[4].

Рассмотрим подробно разделение государственной власти на различные ветви.

В смысле разделения властей под “законодательством” следует понимать законодательство в функциональном (или материальном) смысле слова. Под этим понимается любая государственная деятельность, выражающаяся в принятии правовых норм. При этом правовые нормы являются суверенными – итак непосредственно или опосредованно государственными предписаниями абстрактного порядка с правовыми последствиями, имеющими внешний эффект^[5]. И в случае отмены правовой нормы она выступает как контракт самой себя.

Непрямая (опосредованная) государственность правовых норм является проблематичной при нормах о тарифных договорах. Учрежденное правовой нормой положение является правовым результатом (успехом права). Результат права обуславливает вступление, прекращение, воспрепятствование вступления или воспрепятствование прекращения правового последствия (реже – также воспрепятствование воспрепятствования). Внешние воздействия выступают в форме воздействия “за” или “против” граждан.

Важным является то, что:

– государственное регулирование не из-за того становится правовой нормой, что оно осуществляется в определенной правовой форме (посредством формального закона, правового предписания, устава. Примеры: закон о бюджете, закон о договоре, см. ст. 59, п. 2 Основного закона);

– государственное предписание не вследствие того теряет свой характер правовой нормативности, что оно издано не в правовой форме (пример: некоторые правила проведения экзаменов в средней и высшей школах). Хотя, естественно, оно может потерять свою законность и в результате этого.

Под законодательством в формальном смысле слова понимаются решения компетентного законодательного органа (бундестага, ландтага), которые приняты в ходе законодательного процесса и в соответствии с волей этого органа должны иметь силу связанности и ограничения законом (воля связанности законом). В большинстве случаев волю к связанности силой закона понимают в том аспекте, что решение выступает как закон. В связи с этим имеет место также выражение “порядок”, например, конкурсный порядок, общинный порядок, порядок о промыслах. В русском языке этому выражению при переводе с немецкого могут соответствовать не только выражение “порядок”, но и выражения “правила, положения, основы, устав”.

Правда, существует сложность, что принятые “формальные законы” в большинстве своем являются как раз “материальными законами” (т.е. правовыми нормами). Но может быть и иначе. И, наоборот, “материальные законы” в большинстве случаев являются одновременно “формальными законами”. Но это не всегда так.

Взаимозависимость видна из следующей схемы:

Примеры:

1) закон о бюджете, закон о полномочиях в отношении кредитов (ст. 115 Основного закона), закон о согласии на заключение договора. У этих законов нет внешнего воздействия, а у закона о согласии на заключение договора нет также абстрактности;

2) гражданский кодекс, уголовный кодекс, федеральный закон об обеспечении социальной помощи, порядок занятия промыслами, в целом – большая часть законов;

3) правовые предписания и уставы, за исключением, если они не содержат правовых норм;

4) административные акты, административные предписания; судебные решения, “простые парламентские решения”: избрание федерального канцлера.

Что касается судебной власти, то она не позволяет охватить себя единым определением (как законодательство), если поставить себе цель четко и кратко обрисовать ее. Поэтому определение понятия судебной власти дальше строится больше индуктивно.

Понятие правосудия в духе ст.20, п.2, 3 Основного закона, поскольку оно там дано не полностью, должно дополняться по смыслу содержанием ст.92 и последующих статей Основного закона. Поэтому ниже дается понятие правосудия, прежде всего, согласно Основному закону, без различия того, что в этом понятии является высшим и что “только” простым конституционным правом. Лишь затем дается изложение, какое содержание судебной власти является неотъемлемым, т.е. высшим и, таким образом, изъятым у конституционного законодателя (конституции) конституционным правом.

Судебная власть состоит из трех главных сфер:

– конституционная юрисдикция федерации и земель (I);

– контроль государственной деятельности в ее отношении к гражданину (II), когда она не входит в содержание задачи I;

– прочая судебная власть (III).

Делаются попытки дать более упрощенную дефиницию понятия “судебной власти” с помощью понятия “правовой спор”. Однако достаточно точного понятия правового спора не имеется. Так, например, гражданин может затеять “правовой спор” с учреждением о разрешении на строительство: первое решение по спору (например, решение об отказе) принимает учреждение, а не суд. Вслед за этим после подачи жалобы последнее слово остается за судом. Но и “последнее слово” не является годным критерием для определения судебной власти, так как имеются очень важные, с рангом “первого слова”, функции судебной власти (а именно наказания: решения о лишении свободы, гражданско-процессуальные решения).

Также и отличительная черта “ходатайства о правовой защите” не является общедействующей для определения судебной власти, поскольку она не распространяется на уголовную юстицию.

Совершенно неудачно было употребление судебной компетенции и судейской независимости в качестве признака дефиниции судебной власти, так как они не обосновывают функцию правосудия, а, наоборот, являются постулатами, следующими из этой функции. Но один постулат из чего-то не может быть признаком понятия для этого “чего-то”.

Конституционная подсудность охватывает перечисленные зафиксированные компетенции Федерального конституционного суда и. при известных обстоятельствах, компетенции соответствующего конституционного суда земли (ст. 92, 93, 94, 99, 100 и т.д. Основного закона).

Правосудие, осуществляющее контроль (сфера II), имеет право на принятие решения в ранге “последнего слова”^[6] (кроме сферы I) о законности (противоправности) любой государственно-правовой нормы или о неисполнении, их правовых последствиях в связи с возможным нарушением субъективного права гражданина в случае, когда заявляется ходатайство о правовой защите самим лицом, чьи права возможно нарушены, или ходатайство иного субъекта в защиту гражданина, права которого возможно нарушены.

Эта всеохватывающая контрольная функция судов установлена в ст. 19, абз. 4 Основного закона. Поэтому данная статья по праву считается “королевской статьей” и “формальным главным основным правом”^[7]. Эта статья олицетворяет собой высший конституционный принцип, который содержится и в статье 20 Основного закона. От определенных материй в сфере II это прямо не зависит. Материи, во всяком случае, играют здесь только определенную роль при решении вопроса о том. какие суды являются компетентными. Это могут быть, судя по обстоятельствам, суды обшей юрисдикции, например, при проверке решений о наложении денежных штрафов. Однако в большинстве случаев речь идет об административных, финансовых судах или судах по социальным вопросам.

“Право на последнее слово” означает, что никакое государственное учреждение, за исключением более высокой судебной инстанции, не вправе отменить решение, принятое в связи с осуществлением контрольных функций. “Статья 19. абз. 4 Основного закона никоим образом не предоставляет возможность предъявлять претензии к более высокому суду: она предоставляет право на защиту, осуществляемую судьей, но не право зашиты от судьи”^[8]. Судья обязан, согласно ст. 19, абз. 4 Основного закона, распространить правовую защиту на правовой и фактический аспекты спорного судебного дела^[9].

“Прочее правосудие” (сфера III) охватывает назначение штрафов, решение гражданско-правовых споров и лишение личной свободы (ст. 2, абз. 2, ст. 104 Основного закона); последнее относится также к другим целям, в частности, к уголовно-правовым, например, в случае помещения в психиатрическое учреждение в связи с психической болезнью. Исключениями являются решения о лишении свободы в первом приеме (ст. 104, абз. 2. предл. 2. 3).

Все эти функции принадлежат “судебной власти” в духе ст. 92 Основного закона. Любое из этих решений является и тогда функцией судебной власти, когда у него отсутствует “право на последнее слово”. В сфере III это – совсем иначе, чем в сфере II – зависит просто от определенных материй. Эти материи широко видны из отдельных положений ст. 92 Основного закона.

Согласно конституционной подсудности, сфера II является наиважнейшей среди других. В частности, Веймарская республика не знала еще такой обширной конституционно-правовой гарантии контроля администрации со стороны правосудия. Эта новая компетенция далеко превосходит правовое государственное значение “старого” традиционного содержания судебной власти (гражданский процесс, уголовная юстиция). Гак как. если бы старое содержание из судебной функции погашалось, втягиваясь, следовательно, в функцию исполнительной власти путем изменения конституции, то это содержание снова бы отпало от себя назад в обширное господство судебной власти, контролирующей исполнительную функцию. И, напротив, если бы отпало контролирующее правосудие, то последние обязательные решения исполнительной власти, против которой больше не было бы уже никакой правовой защиты, неизбежно имели бы последствия. Поэтому среди всех судебных функций высшее место, с точки зрения правового государства и с конституционно-правовой точки зрения, принадлежит контрольной функции. Поэтому-то понятие судебной власти строго взято из различных по содержанию частей, следовательно – не однородно и многопланово.

Спорным является вопрос, принадлежит ли к нормам, подверженным контролю, т.е. к функции “государственной власти” согласно ст. 19, абз. 4, также формальное законодательство, что расширило бы сферу II. Как “за”, так и “против” в научной литературе ФРГ имеются многочисленные точки зрения маститых юристов^[10]. Подпадают ли подзаконные нормы под действие статьи 19, абз.4. Федеральный конституционный суд оставил открытым^[11].

Относится ли определенное решение к судебной функции, зависит (согласно данным дефинициям) не от того, принимает ли решение суд или же он компетентен для его принятия: судебное решение, принятое не судом, остается судебной функцией и точно поэтому нарушает ст. 92 Основного закона.

Все контролирующее правосудие по своему выдающемуся значению должно быть причислено к высшему конституционному праву. Не высшим конституционным правом является, само собой разумеется, вопрос, какова подсудность этого правосудия. Причисление к высшему конституционному праву не может, конечно, быть непосредственно выведено из ст. 19, абз. 4 Основного закона, так как эта правовая норма посредством ст. 79, абз. 3 не причислена категорически к высшему конституционному праву. Но, пожалуй, названное причисление вытекает из ст. 1 Основного закона: человеческое достоинство и реализуемый в нем статус гражданина, который свободно и самоопределяюще противостоит государственной власти, требуют, чтобы этот гражданин на арене равенства оружия права, которое может быть гарантировано ничем иным как только судьей, связанным правом, должен уметь противостоять государственной власти только в том случае, когда она требует от него не установленного в законе повиновения, а подчинения, не основанного на законе.

Поскольку судебная функция охватывает, разумеется, в силу простого закона также правовую защиту публично-политических юридических лиц (например, жалобы общин на государственный надзор), то речь не идет о сфере II, а только о “довеске”. Этот “довесок” не требуется ни простым, ни высшим конституционным правом и, следовательно, является именно рациональной судебной деятельностью, основанной на простом законном праве.

Прочее правосудие (сфера III) совсем выпадает из высшего конституционного права и находится, следовательно, в простом конституционном праве.

Исполнительную власть (называемую ныне часто правительственной) с учетом дефиниций, данных уже для материального законодательства и судебной власти, следует определить весьма просто: она охватывает всю государственную деятельность, которая не относится ни к законодательной, ни к судебной властям. Это, конечно, “только” негативное математически исключающее определение. Но оно не снижает его ценности, так как при установлении дефиниции равнозначно, достигается ли точность определения позитивно или негативно.

Внутри этой исполнительной функции могут различаться правительство и администрация. Правительство при этом является высшим руководством и управлением всей исполнительной функции, главным образом, через высшие государственные органы. В этом смысле правительство действует преимущественно не напрямую в отношении гражданина. Оно организует административный аппарат, особенно путем создания или роспуска учреждений, путем назначения высших органов управления, путем собственного регулирования в пределах своей компетенции, путем проявления соответствующих законодательных инициатив.

Его главным инструментом, механизмом по “глобальному управлению” всей подчиненной административной деятельностью, являются общие административные предписания (ст. 86, 84, п. 2, 85, п. 3 Основного закона).

Не все административные предписания, безусловно, относятся к сфере правительства. Они могут принадлежать и к сфере административного управления. Тем более, как отмечают германские юристы, предельно четкое разграничение между правительством и администрацией все равно невозможно, а с конституционно-правовой точки зрения оно и не является существенным.

Для внешней политики в принципе действует то же самое: только существенные решения принадлежат правительству, остальное относится к внешнеполитической “администрации”. Конечно, во внешней политике часть именно правительственной сферы намного больше, чем часть правительственного в исполнительной функции, направленной на деятельность внутри государства.

Институт разделения властей требует, чтобы были созданы организации, разделенные друг от друга. Каждой из них дана, в принципе (имеются, разумеется, исключения), лишь одна из трех определенных выше функций, а не две или три. Это является принципом целесообразного распределения. Таким образом, теперь наряду с законодательством, исполнительной властью и правосудием в функциональном (материальном) смысле выступают также законодательство, исполнительная власть и правосудие в организационном (институциональном) смысле, следовательно, три раздельные группы государственных органов, каждая из которых обладает соответствующей функцией. При этом действительно раздельные структуры органов власти только тогда имеются в наличии, когда ни один орган не находится в деловой, служебной зависимости от распоряжений органа другой структуры власти (деловая, служебная, материальная, процессуальная независимость между структурами органов власти). Напротив, отношения на базе указаний внутри той же самой структуры органа не препятствуют разделению властей.

Но организационное разделение властей может быть только тогда эффективным, когда принципиально ни один орган управления не принадлежит к органам нескольких структур различных ветвей. Это является важным принципом несовместимости правового разделения властей^[12].

Необходимость несовместимости легко понятна. Допустим, имеется высший правительственный орган с 30 носителями административной власти и отдельный от него орган законодательства – также с 30 должностными лицами. В обоих органах заседают те же самые липа. Это в принципе все равно, как если бы это был один орган. Причем это был бы орган, отрицающий власти – компетентный и для законодательства и для управления. А это – форма деспотии.

Подобные размышления, собственно, лежат и в основе отношений личной, персональной независимости, т.е. запрет для любого органа назначать в свой состав представителей администрации органа другой власти. Но сразу же видно, что в условиях демократии этот принцип далеко не всегда осуществим: он в значительной мере перечеркивается принципом замыкания всех ведомств на парламент и народ, а, следовательно, вынужден ему уступить.

Впрочем, решения парламента о назначении на должность одновременно являются для членов правительства или судов также нарушениями материального разделения: подобное решение о назначении на должность является здесь именно единичным случаем решения административной деятельности, но не нормотворчеством.

Принцип разделения властей, согласно Основному закону, не осуществляет, конечно, никакого радикального решения в смысле неограниченного “разделения властей”. Напротив того, допустимы исключения и модификации по разделению властей, но которые, как исключения из принципа, в зависимости от обстоятельств, требуют обоснования или разграничения. Частично, впрочем, эти исключения даже усиливают при разделении властей эффекты, разлагающие власть, потому что такие исключения ведут к взаимному препятствию и контролю разделенных властей^[13]. Примеры: право контроля со стороны федерального президента (по крайней мере формальное), следовательно, органа исполнительной власти в отношении оформления законов бундестага; право контроля парламентом канцлера и правительства. В отношении этого контроля, конечно, можно задать критический вопрос, не получает ли таким образом, в зависимости от обстоятельств, “контролирующий” орган со своей стороны прирост властных полномочий, противоречащих разделению властей.

Выше было отмечено, что исключения усиливают при разделении властей эффекты, разлагающие власть. Действительно, Основной закон ФРГ содержит такое положение, которое является, по сути дела, отголоском Веймарской конституции. Так, в случае, если бундестагу после отклонения правительственного законопроекта не удается избрать нового канцлера, то находящийся у власти канцлер может потребовать введения чрезвычайного положения в отношении законодательства. Согласно ст. 81 Основного закона, он при таких обстоятельствах вправе в течение шести месяцев издавать любые законы, помимо и независимо от бундестага.

Рассмотрим теперь подробно названные исключения из принципов, рассмотренных выше, т.е. принципа целесообразного распределения, деловой независимости, несовместимости, личной независимости.

Для целесообразного распределения имеют силу, прежде, всего исключения (“нарушения”) в вопросе разделения властей, которые предусмотрел сам Основной закон. Следует выделить:

– административные решения, принятые законодателем: ст. 63 – бундестаг избирает федерального канцлера; ст. 79 – бундестаг принимает закон о ратификации договора; ст. 110 – закон о бюджете; ст. 115 – закон о полномочиях по кредитованию;

– материальное законодательство, осуществляемое исполнительной властью: закон о передаче полномочий по изданию постановлений Федеральным правительством или правительствами земель (ст. 80 Основного закона)^[14].

Согласно преобладающей точке зрения, можно считать: эти исключения, установленные самим Основным законом, привели к выводу, что разделение властей является только общим принципом, который не исключает последующие (отрегулированные или регулируемые самим законодателем) отклонения. При этом принципиальное распределение (разграничение) функций, как того требует институт разделения властей, должно продолжать сохраняться только в своей основе. Не могут иметь места (кроме нарушений, изначально предусмотренных самим конституционным правом) никакие нарушения в существенных моментах распределения власти. Институт разделения властей, таким образом, должен, во всяком случае, оставаться руководящим правилом. Исключения, которые не ставят под вопрос этот характер регулирования, – допустимы (“теория регулирования”). В противовес этому умозаключению многих государствоведов известный юрист ФРГ Кац считает, что подобные последующие нарушения не могут быть допущены без специфической опоры на текст конституции^[15].

Специально для регулирования положения об организации администрации действует “учение об области ядра”, базирующееся на постоянно действующем правосудии, осуществляемом Федеральным конституционным судом, и на господствующем юридическом мнении (“право юристов”). Оно означает, что органы администрации в отношении административных решений, нарушающих разделение властей, которые принимает сам законодатель посредством формального закона, защищаются только в “области ядра”. Обосновывается это верховным компетентным господством парламента, уходящим корнями в принцип демократии, и “теорией о существенном”, как признанном государственноправовом принципе^[16]. Но законодатель всегда в подобных случаях имеет право осуществлять деятельность только посредством формального закона, а не путем простых решений о даче указаний^[17].

Решающим ныне является вопрос: как можно излагать “область ядра” администрации, ведь ясных критериев для этого явно недостаточно. Приблизительно можно сформулировать так: принадлежность исполнительной деятельности к “области ядра” имеет место тогда, когда деятельность является типичной для исполнительной функции и когда отсутствует материальная основа (причина) вмешательства законодателя. Следовательно, служащим мерилом являются критерии “типичный” и “материальная основа (причина)”^[18].

Приведём конкретные примеры:

– имеется только одна единственная возможность для осуществления регулирования так, чтобы это выглядело нерационально: когда законодатель вместо того, чтобы самому отрегулировать вопрос, стал бы искать обходной путь посредством передачи полномочий по изданию административного акта. Здесь, как видим, отсутствует типичное” в деятельности администрации;

– формирование и создание учреждений. Подобные организационные меры. согласно господствующему мнению и парламентским традициям, подобают законодателю также тогда, когда организационная мера не является законом в материальном смысле, чем она. впрочем, является тогда, когда организационная мера затрагивает правовое положение гражданина. Для подобных регулирований существует материальная причина в виду важности подобных организационных мер. Также и подобное регулирование является мало типичным для исполнительной функции;

– определенные задачи исполнительной власти посредством закона могут передаваться судам из-за “близости” этих задач к правосудию (например, ведение поземельной книги, торговый регистр, регистр объединений, вопросы опеки).

В противоположность этому картельно-правовое разрешение посредством закона для крупного предприятия (с сильным лобби) нарушило бы область ядра администрации.

“Учение об области ядра” и “теория о правилах” ведут к тому, что администрацию смеют, так сказать, “подгрызать” в двойном плане: законодатель сам может принимать существенные административные решения, чего он по теории правил как раз и не должен делать. Кроме того, согласно теории правил, он может отбирать у администрации отдельные пограничные области и передавать их юстиции, например, управление кадастром, чтобы соединить его с управлением по учету землевладения; однако, согласно “учению об области ядра” это, естественно, не произойдет, ведь законодатель не захочет же сам принимать решения о кадастре.

Следует отметить, что эти” учения о (неписанных) нарушениях разделения властей могут быть оправданы лишь как слабость администрации, а не судебной власти. Принцип же правогосударственности категорически требует, чтобы все части судебной власти находились только в руках судов. Это еще раз предельно четко отражено в ст. 92 Основного закона (судебная власть вверяется судам). Принцип запрещает передачу любой части полномочий судебной власти не судам. И, наоборот, законодатель имеет право отобрать в любое время у судов функции, которые не являются составными частями судебной власти по духу Основного закона (например, задачи управления учетом земельной принадлежности, торгового регистра и т.д.).

Последовательность института разделения властей проявляется также и в том, что суды не имеют права заменять усмотрения, предоставленные администрации, своим собственным усмотрением даже тогда, когда судебное усмотрение лучше обосновано, чем усмотрение соответствующих учреждений. И, напротив, суды имеют право и обязаны стоять на страже того, чтобы учреждения не переходили границы полномочий усмотрения, предоставленных им законом.

Материальная (деловая, служебная) независимость трех ветвей власти не имеет силы в отношении закона, а также в отношении других правовых норм. Так как правовые нормы по своей природе являются общеобязательными, то, следовательно, любой, в том числе государственный орган, все равно какой ветви власти, обязан соблюдать их неукоснительно. Судебные решения, которые обязывают администрацию к определенным мерам (нормам), как бы “приказывая” ей что-то, относятся к сущности судебной власти и поэтому не могут игнорироваться материальной (деловой) независимостью администрации.

Важнейшим исключением несовместимости правового разделения властей является допустимость одновременного членства в бундестаге и федеральном правительстве. Это основывается на давно укоренившемся обычном конституционном праве, еще со времен конституционной монархии, которое не устранил и Основной закон. Подобное правовое положение имеет силу в большинстве западных демократий (кроме США), т.е. так называемый континентальный принцип.

В соответствии со ст. 137, абз. 1 Основного закона выборность должностных лиц, государственных служащих, профессиональных военных и нанятых на срок солдат – добровольцев, а также судей федерации, земель и общин может быть ограничена в законодательном порядке (что законодатель и сделал в федерации и землях, смотри также законы о депутатах). В этом регулировании, в принципе, содержится исключение несовместимости: когда и поскольку не имеют места законодательные ограничения, то названные личности могут, видимо, совмещать мандат депутата и административную должность. Но это исключение не может действовать неограниченно: так член Федерального конституционного суда немыслим как депутат бундестага, военнослужащий при избрании депутатом должен выйти во временную отставку и т.д. В остальном эти проблемы не являются актуальными, так как законодательное регулирование делает их в настоящее время беспредметными.

О суженном пространстве действия личной независимости в условиях господства требований демократии уже было указано. Личная независимость не может, поэтому иметь место в отношении высших, государственных органов к парламенту. Принцип демократии требует зависимости (политической ответственности) правительства от парламента, особенно в вопросах назначения и освобождения от должности (ст. 63, 67 Основного закона). Личная независимость не имеет также место в отношении парламента или руководства исполнительной власти при назначении судей Федерального конституционного суда и верховных судов федерации, так как принцип демократии требует также прямой или непрямой обратной связи должности каждого отдельного судьи с парламентом. Но строгая, соответствующая закону личная независимость имеет место в отношении освобождения судьи от должности (ст. 94. абз. 1; ст. 95, абз. 2; ст. 97, абз. 2 Основного закона).

Несмотря на неизбежное тесное переплетение между парламентом, правительством и тем, что касается назначения судей, а это характерно для посредствующей демократии, особенно для тех из них, где имеет место парламентская правительственная форма, юстиция в ФРГ лаже гораздо меньше подвержена воздействию принципа разделения властей, чем в условиях демократии с правительством, независимым от парламента (США), назначение Президентом США 9 судей Верховного суда).

С другой стороны, не нужно много фантазии для того, чтобы нарисовать глубоко проникающие изменения, которые наступили бы при упразднении института разделения властей: бундестаг мог бы направлять указания федеральному правительству и федеральному конституционному суду. Члены Федерального конституционного суда могли бы быть министрами, части судебной власти могли бы передаваться органам администрации и т.д. Поэтому, считают государствоведы ФРГ, Федеральному конституционному суду следует согласиться, причем не только как с требованием, но и как с зафиксированным фактом, что институт разделения властей также и для государства Основного закона представляет собой основополагающий структурный институт, организационно-политический принцип.

Анализируя тот факт, что каждой функции государственной власти при ее разделении на зри вида придано по носителю этой власти (парламент, правительство и администрация, суды), мы рассмотрели горизонтальное разделение властей. И распределение компетенции на основании принципа федерализма содержит в себе элемент разделения властей, так как здесь осуществляется разделение государственных функций и разносторонний контроль. Подобное разделение властей носит название вертикального. Естественно, вертикальное (иерархическое) разделение властей имеет место и в рамках рассмотренного нами института.

Кроме того, об этом уже упоминалось, функционирование принципа разделения государственной власти содержит в себе предпосылку настоящего интереса по контролю друг друга со стороны противостоящих носителей власти, ветвей государственной власти. Однако в парламентских системах этот аспект в отношениях между правительством и парламентом не всегда может осуществляться на должном уровне: правительство избирается большинством парламента, который в определенной степени зависит от деятельности правительства (если предложение федерального канцлера о выражении ему доверия не встречает одобрения большинства членов бундестага, президент республики может по представлению федерального канцлера в течение двадцати одного дня распустить бундестаг. ст. 68, п. 1 Основного закона).

В связи с этим функции контроля правительства, как правило, во много раз больше переходят к оппозиции. Кроме того, важные контрольные функции выполняет сегодня пресса и другие средства массовой информации, а также конкурирующие между собой партии и союзы. На место конкуренции государственных органов ныне, в известной степени, широкомасштабно заступила конкуренция политических партий (политическое или социологическое разделение властей).

Связанность законом

В правовом государстве Основного закона вся государственная деятельность должна осуществляться на основании права, правового закона. Уже одно это, наряду с другими правогосударственными мерами предосторожности, ведет к дисциплинированию государственной власти, что представляет величайший интерес для свободы гражданина. Поэтому ст. 20. абз. 3 Основного закона определяет: законодательная власть связана конституционным строем, исполнительная и судебная власть – законом и правом, т.е. доминируют конституционное право, правовой закон.

Законами и другими нормативно-правовыми актами, изданными на основе и во исполнение законов, связаны все управление (администрация) и все правосудие. Эта связанность превращает законодательство (в материальном смысле слова) в первую и ведущую среди трех видов государственной власти. Безусловно, и само законодательство связано правовыми нормами постольку, поскольку ни одна правовая норма не смеет нарушать более высокую по рангу правовую норму (например, верховенство конституции по отношению к правовым законам).

Связанность законом осуществляется через ее оба главных элемента, а именно: принцип господства (верховенства) и принцип оговорки. Эта интерпретация института связанности правом, правовым законом существенно отличается от принципов правового государства, предложенных в свое время рядом советских авторов (В.Н. Кудрявцев и др.). У них связанность законом и господство закона выступают как совершенно отдельные самостоятельные принципы^[19]. Думается, что немецкий вариант ближе к истине.

Как само собою разумеющееся, конституция предусматривает и то, что каждый гражданин также связан законом. В тесном контакте со связанностью гражданина законом стоит и запрет самовольного применения власти гражданином для осуществления своих (действительных или ошибочно полагаемых) прав (самоуправства). Обратная сторона запрета применения власти гражданином – монополия государства на власть.

В частности, принцип господства законов и принцип оговорки означают следующее:

– принцип господства законов означает^[20], прежде всего, противоправность всех мер исполнительной и судебной властей, которые направлены против каких-либо действующих правовых норм (ст. 20. абз. 3 Основного закона). Примеры: строительство не утвержденной в плане, но необходимой для внесения в план, дороги; выдача противоправного разрешения на строительство; предоставление противоправной социальной помощи;

– далее, принцип господства (верховенства) закона означает также противоправность любой правовой нормы, которая нарушает более высокую по рангу правовую норму; например, если закон нарушает ст. 12 Основного закона, правовое предписание нарушает закон о положении учреждений. Это как раз вытекает из ст. 20. абз. 3 Основного закона;

– принцип оговорки (необходимость законного правового основания, а равно – полномочия) означает противоправность любой правовой обременяющей меры исполнительной или судебной власти, которая издается без достаточных полномочий при помощи действующей правовой нормы. Пример: решение о коммунальных налогах без действующего положения о налогах;

– кроме того, этот же принцип означает противоправность любой подзаконной правовой нормы (впрочем, также, если она и не накладывает бремя), которая издается без достаточных полномочий в рамках действующей более высокой по рангу правовой нормы. Пример: правовое предписание о содержании веществ в продуктах питания “на основе” законного полномочия по изданию правового предписания о требованиях к упаковке продуктов питания. Впрочем, вытекает ли принцип оговорки также из ст. 20, абз. 3 Основного закона, является спорным. Но во всяком случае (высшее) обычное конституционное право есть внутри принципа правогосударственности.

Необходимость законного правового основания. а равно полномочия, согласно принципу оговорки, должна быть соблюдена не только “при вмешательстве в свободу и собственность”, но и при правовом благоприятствовании (в отношении заключенных, школ и т.д.)^[21].

Согласно принципу господства (верховенства) законов, все правовые нормы имеют преимущество в отношении всей исполнительной власти (администрации) и правосудия. Следовательно, исполнительная власть федерации подчинена всем правовым нормам, например, также правовым нормам земель и даже правовым уставам (положениям) общин. Отклонения от этого могут иметь место только на основе регулирования исключений, содержащихся в правовых нормах.

Для судебной власти из полномочий судов лишать силы применения подзаконные противоправные нормы, а равно на основании их конституционно-правового полномочия объявлять ничтожными противоправные правовые нормы (включая законы), возникает видимость частичного становления ее над законодательством (ст. 100, 93. абз. 1, п. 2). Но эти судебные функции не означают какого-либо господства над нормами, а лишь подчиненность нормам, именно норме более высокого ранга, которая требует того, чтобы норма более низкого ранга, в случае коллизии, обязательно уступила место норме более высокого ранга. Например, конституционность законов – соответствие их конституции (верховенство конституции как высшей юридической силы). Названные судебные решения являются ничем иным, как отражением этой уступчивости.

Принцип верховенства в отношении правовых норм функционирует”, очевидно, только тогда, когда имеет место порядок подчиненности, “иерархия” среди правовых норм.

Каждая правовая норма по отношению к другой является равной по рангу, рангом выше или рангом ниже. В этой иерархии следует различать три уровня и на каждом уровне – различные ступени.

Так, к уровню “А” относятся федеральные правовые нормы (еще более высокий разряд имеют, конечно, принципиально нормы Европейского союза). Конечно, эта связанность не может быть категорической (не подлежащей отмене).

К уровню “Б” принадлежат правовые нормы, принимаемые землями, к уровню “В” – правовые нормы, принимаемые коммунами, интегрированными в земли, и другими носителями автономии.

Внутри уровня “А” следует различать 4 ступени.

Ступень 1:

а) высшие конституционные принципы (принцип республиканизма, демократии, правового государства, социального государства и федерализма); б) прочее конституционное право. Обычное конституционное право представлено как в подступени “а”, так и в подступени “б”.

Ступень 2: формальные законы.

Ступень 3: правовые предписания. Внутри ступени “3” снова могут иметься различные подступени (так как различен ранг правового предписания), в зависимости от высоты ранга органа, который издал правовое предписание.

Ступень 4: федеральные правовые уставы (инструкции) инкорпорированных в федерацию корпораций (например, федеральное ведомство по труду).

Спорным является вопрос, принадлежат ли к федеральному или к земельному праву правовые предписания, которые по правовому полномочию, данному федерацией, были изданы земельными органами.

Первая точка зрения считается правильной, так как правовое предписание является ничем иным, как нормативным продолжением закона, уполномочившего на ее издание. Другая точка зрения представлена Федеральным конституционным судом^[22]. Вопрос имеет повышенное значение для определения ранга подобных предписаний: в первом случае они принадлежали бы к федеральному правовому уровню и имели бы преимущество перед правом земель.

На уровне “Б” действуют соответствующие ступени, как и в случае с уровнем “А”. Земельные правовые предписания могут здесь издаваться также корпорациями, уполномоченными для этого в законодательном порядке землями. Такие нормы, следовательно, не принадлежат затем к уровню “В”, а остаются на уровне “Б”. Следствием этого является то. что изданные общиной правовые предписания (например, предписания об упорядочении деятельности учреждений) являются на ранг выше, чем изданные самой общиной в пределах ее полномочий уставы (инструкции).

На уровне “В” следует различать две ступени, а именно: “конституцию” (главный устав) соответствующей корпорации и простые уставы (инструкции, положения). У автономных инструкций (уставов) принципиально нет дифференциации на подступени по “рангу” издающей коммунальной корпорации. Это противоречило бы смыслу автономии. Так, районная инструкция (устав) не является более высокой по рангу, чем инструкция (устав) общины. Естественно, возможны случаи, когда району полагается компетенция для решения определенных дел или же он сам может потребовать себе компетенции.

Все правовые нормы, содержание которых противоречит вышестоящим правовым нормам, являются противоправными, если, конечно, невозможно “соответствующее верховенству” толкование.

Статья 31 Конституции ФРГ специально устанавливает принцип верховенства (приоритета) федерального права над правом земель. Соответствующее верховенству толкование, конечно, предусматривает, что дословный текст правовой нормы более низкого ранга допускает два (или более) значений. Речь должна идти о множестве значений, которые совместимы с словесным текстом, не учиняя над ним насилия^[23]. Если только из словесного текста можно вывести два или более подобных значений и одно из этих значений является антиконституционным, то следует принципиально исходить из того, что остающиеся значения имеют право на “желаемые значения” только перед нижестоящими по рангу правовыми нормами^[24].

Из верховенствующих правовых норм можно вывести также обязанность (“императив”) по изданию правовых норм более низкого ранга. При нарушении этой обязанности противоправность возникает как раз не из-за издания нижестоящей по рангу правовой нормы, а из-за ее неиздания и ее отсутствия. Императивы для законодателя вытекают из конституционно-правовых “задач законодателя” (ст. 117, абз. 1), а, при известных обстоятельствах, также из высших конституционных принципов, например, из принципа социального государства. Императивы для подзаконного нормотворчества могут вытекать, как само собой разумеющееся, из простых законов: так может существовать законная обязанность по изданию правовых предписаний.

Согласно принципу оговорки, администрацией и правосудием могут приниматься правовые обременения обязательствами только на основе правонормативных полномочий^[25]. Поэтому, очевидно, понятие обременения обязательствами имеет для сферы действия принципа оговорки решающее значение.

Различаются следующие виды правового обременения обязательствами:

1. Правовые обременения обязательствами в области защиты основных прав (например, ограничения профессии, ст. 12 Основного закона). При этом речь может идти о: а) возложении обязанностей (например, запрет исполнять профессию); б) лишении правового статуса (например, допущения к практике определенной профессии – врача и т.д.). отчуждение (экспроприация); в) фактическом вмешательстве в основные права (например, рука государственной власти перестраивает чужой участок земли под дорогу, ст. 14 Основного закона).

2. Правовые обременения обязательствами другого вида: а) запрет убийства; обязательство платить налоги; обязанность посыпать улицу песком при гололеде; б) лишение почетного жалованья, академического звания; отмена в порядке коммунального надзора решения совета местного органа.

То, что принцип оговорки действует в отношении подзаконной правовой нормы, обременяющей обязательствами, не может удивлять. Его действие также и в отношении правовых норм, не обременяющих обязательствами (благоприятствующих) основывается на том, что материальное законодательство – просто ведущая среди трех государственных функций – должно находиться во всех своих проявлениях, в конечном счете, в руках парламента постольку, поскольку речь идет о компонентах не принципа правового государства, а принципа демократии. Регулирование, содержащееся в ст. 80 Основного закона, учитывается в полном объеме.

Связанность законом требует не только его соблюдения. Она требует также, чтобы неуважение, если оно (в большинстве случаев ошибочно) имело место, было исправлено.

Остается изложить последствия нарушения связанности законом.

В случае противоправных административных мер, среди прочего, в дело вмешивается судебный контроль. Судебные решения сами, как правило, подвержены контролю со стороны вышестоящих инстанций.

Особую проблему представляет собой обращение с противоправными нормами. Также и они должны быть исключены в условиях правового государства. Это происходит согласно действующему (но не высшему) обычному конституционному праву в результате того, что правовая норма считается ничтожной. Допустимым было бы также, по нашему мнению, чтобы конституционный законодатель вместо принципа ничтожности путем пригодного процесса ввел бы принцип уничтожаемости подобных норм.

Спорным является положение, следует ли рассматривать, согласно ст. 31 Основного закона, также и право земель, одинаковое по значению с федеральным правом, как ничтожное^[26].

Решения судов, которые констатируют ничтожность правовой нормы, согласно господствующему мнению, не имеют основополагающего значения, а скорее всего носят декларативный характер. Конечно, по крайней мере, в отношении послеконституционных законов следует принять “предположение” в их действенности до тех пор, пока отсутствует их конституционно-правовое отклонение.

Предположение о ничтожности подлежит различному дифференцированию. Оно различно у законов, с одной стороны, и у подзаконных правовых норм, с другой стороны; различно у доконституционных законов и послеконституционных законов; для судов, применяющих нормы; для применяющих нормы административных учреждений, для граждан, в отношении которых применены нормы. По этому вопросу, в частности, ничтожность послеконституционного закона не означает, что он автоматически не достоин соблюдения. Для обращения с послеконституционными ничтожными законами для судов действует ст. 100 Основного закона. Согласно этой статьи, суды имеют компетенцию проверки, а не компетенцию отклонения законов. Компетенция отмены законов принадлежит только Федеральному конституционному суду. Для обращения администрации с послеконституционными ничтожными законами – нет регулирования в Основном законе. Во всяком случае, следует, но не прямо из ст. 100 Основного закона, что административные учреждения только на основе права могут решить вопрос о лишении ничтожного закона силы с обоснованием его антиконституционности, причем не на базе собственной полноты власти. Скорее всего, руководство исполнительной власти имеет возможность заявить об этом ходатайство согласно ст. 93, абз.1, п. 2 Основного закона. Подчиненные учреждения также имеют возможность по служебной лестнице возбудить подобное ходатайство. Если федеральное правительство или правительство земли отклоняют заявленное ходатайство, то положение остается прежним в плане дальнейшего применения закона администрацией. Тем более что гражданин в результате этого не остается беззащитным в правовом отношении, так как для него остается возможность прибегнуть к правовой защите суда и тем самым побудить к принятию решения согласно ст. 100 Основного закона. Если же, напротив, правительство решит в пользу ходатайства, то становится допустимым, что оно (а не подчиненное учреждение) на какое-то время (до решения Федерального конституционного суда) приостанавливает применение закона, если имеются значительные конституционно-правовые сомнения в отношении данного закона. При этом дело зависит от того, ведет или нет закон к большому обременению гражданина обязательствами.

Что касается недействительности доконституционных законов и недействительности правовых предписаний, также изданных после принятия конституции, то суды могут решать эти вопросы полностью самостоятельно. Они имеют не только компетенцию на их проверку, но и на отмену^[27]. Подключение Федерального конституционного суда в подобных случаях – недопустимо.

Рассмотренное нами правовое регулирование в отношении законов и других правовых норм, принятых в ФРГ до учреждения Конституции (в том числе и в ее землях) и после ее принятия, могут служить для нас определенной практической базой, поскольку, в определенной мере, в РФ еще действуют законы и подзаконные акты СССР.

“Действие” простых судебных решений “по отмене” недействительных правовых норм, конечно, по своей значимости меньше, чем решение на отмену, принятое Федеральным конституционным судом: решение Федерального конституционного суда по отмене недействительных правовых норм имеет общеобязательное значение для всех государственных органов, учреждений, организаций и граждан. “Отмена” посредством другого суда означает исключительно неприменение соответствующей правовой нормы в каждом единичном случае, решение по которому принимается этим судом. Подобное решение связывает также определенные учреждения только в единичном (разовом) случае и не исключает, что другие суды могут посчитать ту же самую правовую норму действующей. Иначе происходит только в ходе производства о подзаконных правовых нормах в административных судах по контролю за нормами в соответствии с § 47 административно-процессуального закона.

Опять же иначе выглядит позиция административных учреждений относительно правовых предписаний и доконституционных законов. Подчиненные административные учреждения должны соблюдать послеконституционные правовые предписания, во всяком случае, из-за принципа административной иерархии, даже тогда, когда они считают, эти правовые предписания недействительными. Следовательно, административные учреждения и в отношении предписаний, которые они посчитали за недействительные, имеют только возможность побудить служебным путем орган, издавший предписания, к их отмене. Они могут равным образом воздействовать на то, чтобы дело дошло до подачи ходатайства согласно ст. 93, абз. 1, п. 2 Основного закона.

При доконституционных недействительных законах (ст. 123, абз. 1 Основного закона) дело зависит от “воли” вышестоящих учреждений, если только такая воля различима. Если, таким образом, из послеконституционных правовых норм и административных предписаний следует, что вышестоящее учреждение исходит из понятия продолжения действия доконституционного закона, то подчиненным учреждениям запрещено рассматривать данный закон как недействительный только лишь на основе собственной компетенции. Они, скорее всего, ограничены рамками вышеназванных путей. Если же нет выражения воли вышестоящего учреждения и ее нельзя добиться служебным путем (нередкий случай), то настоящее учреждение само решает временно о дальнейшем применении доконституционного закона. При этом исходят из того (ст. 123, абз. 1), что право, действовавшее до момента первого заседания бундестага, продолжает действовать в той мере, в какой оно не противоречит конституции.

Этот опыт также может быть использован нами в условиях реалий современной России. Фактически он используется как в отношении законов, так и в отношении подзаконных актов.

Гражданин также может быть связан действием недействительных послеконституционных законов до тех пор, пока не последует формальное объявление об их недействительности. Противоречие, которое заключается в том, что ничтожный закон, тем не менее, требует соблюдения, может быть сглажено посредством вышеупомянутого “предположения” о действенности послеконституционных законов. Напротив, связанность гражданина ничтожными правовыми предписаниями и ничтожными доконституционными законами должна не приниматься во внимание, отрицаться. Конечно, вопрос связанности гражданина имеет больше теоретическое значение. В спорном случае в отношении него издается административный акт, который он может опротестовать из-за ничтожности его правовой основы или же может посчитать его правильным. Действительную “пользу” из понимания недействительности акта гражданин, следовательно, сможет извлечь только в результате вспомогательного правового процесса против административного акта, использовав против административного акта факт нарушения принципа оговорки вследствие недостаточной действующей правовой основы.

Однако из ничтожности правовой нормы не следует делать вывод, что и изданные на ее основе административные акты являются якобы ничтожными и поэтому не должны соблюдаться. Подобные правовые акты чаще всего являются принципиально действующими, даже если в результате отсутствия имеющего силу правового положения они в своем большинстве неправильны и подлежат уничтожению, “в большинстве”, так как административный акт в отдельном случае может опереться на другое, имеющее силу правовое положение. Является ли в порядке исключения административный акт ничтожным, решают, в первую очередь, исходя из теории вероятности, изложенной в общем административном праве.

При нарушении “императивов” является спорным, имеет ли здесь и каким образом гражданин право на судебную правовую защиту в целях принуждения к нормированию, в случае если требование нормирования дает ему (в порядке исключения) право ходатайства на нормирование. При рассмотрении, среди прочего, имеет место “процесс аналогии” согласно §47 административно-процессуального закона в связи со ст. 19, абз. 4 Основного закона.

1. Об избирательной, учредительной, контрольной, политической властях И Государство и право. 1993. № 4. С. 10 и далее. ↑

2. Münch (u.a.). Grundgesetz: Kommentar. Art. 20. RNr. 34. ↑

3. Entscheidungen (сокращенно “E”) des Bundesverfassungsgericht. 3, 247, 34, 9; ähnlich auch Stem J., S. 626. ↑

4. Stem. Das Staatsrecht… a.a.o., Bd. 1, S. 624. ↑

5. Maunz, Dürig, Herzog, Scholz. Kommentar zum Grundgesetz… a.a.o., Art. 20 Anm. VI RNr. 61, 62. ↑

6. Münch (u.a.)… a.a.o., Art 92 RNr. 1. ↑

7. Jellinek W. UND StRL 8,3. Klein, VVD StRL 8, 123. ↑

8. Bundesverfassungsgericht (B Verf GE) // NJW 1976, S. 141. ↑

9. Bundesverfassungsgerichtsentscheidung (B Verf GE) 21, 191. ↑

10. “Против” этого: В Verf GE 24, 33; Hesse, Grundzüge… a.a.o., S. 155, против мнимой конкуренции ст. 93. абз. 1, предл. 2, ст. 100; “за” это: Maunz, Dürig, Herzog, Scholz. Art. 19 abs. 4 RNr. 93; Schenke. Rechtsschutz bei normativem Unrecht, 1979; Bettermann, AÖR 86, 153 f; Bach, AÖR 86, 187; von Münch, Art. 1 a RNr. 42. ↑

11. E 31, 364. ↑

12. Münch (u.a.)… a.a.o., Art. 20. RNr. 34. ↑

13. Hesse, Grundzüge… a.a.o., S. 201. ↑

14. В Verf GE 18, 52, 59. ↑

15. Katz. Staatsrecht, 8. Aufl. 1987. RNr. 180. ↑

16. В Verf GE 9, 280; Stem, a.a.o., Bd. 11, S. 626. ↑

17. В Verf G. //NJW 1979, 359, sowie Stem… a.a.o., Bd. 11, S. 49. ↑

18. В Verf GE 9, 280. ↑

19. Социалистическое правовое государство. Проблемы и суждения. Книга. – М.: ИГПАН СССР, 1989. С. 12-14. ↑

20. Maunz, Dürig, Herzog, Scholz… a.a.o., Art. 20. Anm. VI RNr. 35 ff. ↑

21. BVerfGE 33, 1; В Verf GE 58, 257. ↑

22. E. 18, 408 ff. ↑

23. В Verf GE 8, 28. ↑

24. Stem… a.a.o., Bd. 1, S. 111. ↑

25. В Verf GE 6, 32, 42; 8, 279, 325, 20, 150, 158; Schwabe // NJW 1977, S. 1902. ↑

26. Münch… a.a.o., Art. 31, RNr. 23. ↑

27. В Verf GE 16,219. ↑