Теперь перейдем к рассмотрению проявлений принципа акцессорности обеспечительных обязательств по российскому гражданскому праву.

Несмотря на то что тема акцессорности обеспечения не оставлена без внимания в современной российской юридической литературе^[1], вряд ли было бы правильным утверждать, что хорошо разработанная континентально-правовая доктрина акцессорности в полной мере не то чтобы воспринята, но хотя бы в какой-то мере известна современным российским юристам. Отдельные аспекты учения об акцессорности обеспечительных обязательств, безусловно, обсуждаются и в учебной, и в практической, и в научной литературе. Так, например, общепринятой является точка зрения, что при недействительности основного обязательства таковым же является и обеспечительное обязательство, но недействительтность последнего не затрагивает силу основного обязательства^[2]. Кроме того, широко известным является такой аспект

Реализация принципа акцессорности в положениях гл. 23 ГК РФ акцессорности: по акцессорному обязательству кредитор не может взыскать больше, чем должен основной должник. Однако идея акцессорности обеспечительных обязательств не воспринимается современным российским правом как гибкая многоэлементная конструкция. Напротив, весьма распространенным является мнение о том, что обеспечительные конструкции могут быть либо строго акцессорными, либо неакцессорными, причем отношение к последним со стороны как представителей академической науки, так и практикующих юристов скорее можно обозначить как настороженно-подозрительное.

Этот факт является тем более удивительным, что материал современного российского права содержит не только неакцессорный способ обеспечения обязательств (банковскую гарантию), но и довольно значительное количество примеров гибкого подхода законодателя к акцессорности двух основных обеспечительных сделок: залога и поручительства. Именно законодатель позволяет, на мой взгляд, утверждать, что и российское законодательство (при правильном его прочтении), во-первых, может дать почву для формулирования многоэлементной и гибкой конструкции акцессорности и, во-вторых, послужить фундаментом для дальнейших манипуляций с отдельными проявлениями принципа акцессорности и даже для дальнейшего общего ослабления акцессорности обеспечительных сделок.

Рассмотрим современные российские конструкции залога и поручительства в том виде, в котором они существуют в позитивном праве, сквозь призму пяти описанных выше проявлений акцессорности.

4.1. Залог

Акцессорность возникновения. Из определений залога, которые содержатся в ст. 334 ГК РФ и в ст. 1 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»^[3] (далее — Федеральный закон об ипотеке), можно сделать вывод о том, что залог рассматривается отечественным законодателем prima facie как акцессорный способ обеспечения обязательств. На эту мысль наводит выражение закона о том, что залог служит для кредитора-залогодержателя средством получить причитающееся ему по обеспеченному обязательству из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Из ст. 339 ГК РФ и ст. 9 Федерального закона об ипотеке следует, что условие об обеспеченном залогом обязательстве (причем с указанием его существа, суммы и срока) является существенным для договора залога. Буквальное применение этих норм может привести к мысли о том, что при невозможности выполнения этого требования закона (например, когда требование еще не возникло и поэтому указать его характеристики невозможно) договор залога не может считаться заключенным, а права залогодержателя — возникшими.

В ст. 341 ГК РФ возникновение права залога связывается с моментом заключения договора о залоге и только для случаев заклада — с моментом передачи имущества залогодержателю; иное может быть установлено договором залога. Из этой нормы теоретически можно сделать вывод о том, что обеспеченное требование должно непременно наличествовать в момент заключения договора, ведь без него залог в принципе не может существовать. Однако ст. 337 ГК РФ, которая посвящена регулированию того, в какой части основное требование считается обеспеченным залогом, является диспозитивной: в ней прямо допускается установление иных правил, чем предусмотрено в ней самой. Фактически это означает, что залог может обеспечивать, например, только требование о возврате аванса при расторжении договора, обеспеченного залогом, т.е. и будущее требование^[4]. Совершенно очевидно, что в момент заключения договора залога такого требования еще нет — оно лишь может возникнуть в будущем, однако сочетание положений ст. 337 и 341 ГК РФ будет неизбежно свидетельствовать о том, что право залога возникло, хотя основного обязательства еще нет. При этом, несмотря на то что залоговое право следует считать возникшим с момента заключения договора залога, до наступления conditio juris — просрочки должника — его, по всей видимости, необходимо рассматривать как находящееся в «подвешенном» состоянии.

Такое толкование положений Кодекса свидетельствует о том, что отечественный законодатель в ГК РФ в качестве модели обеспечения залогом будущих требований^[5] выбрал первый из подходов, разобранных мною выше (см. § 2.1 настоящей монографии), т.е. конструкцию, при которой обеспечительная сделка считается заключенной с момента достижения сторонами в требуемой форме согласия по ее существенным условиям; при этом непременного наличия основного долга, для того чтобы залог считался состоявшимся, не требуется. В этой конструкции нет ничего, что ущемляло бы интересы должника, залогодателя или третьих лиц, ведь до наступления просрочки должника залогодержатель не может реализовывать свои обеспечительные права. Однако в силу того, что договор залога уже считается заключенным, а право залога на вещь — возникшим, и все связанные с существованием обременения обязанности залогодателя (например, обязанность согласовать распоряжение предметом залога; обязанность допускать залогодержателя к осмотру заложенного имущества; обязанность застраховать предмет залога и т.п.) следует считать возникшими именно с этого момента.

Однако этот подход к залогу будущих требований реализован отечественным законодателем непоследовательно. Так, в соответствии с положениями п. 3 ст. 11 Федерального закона об ипотеке, если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло после внесения в ЕГРП записи об ипотеке, права залогодержателя возникают с момента возникновения этого обязательства. В чем отличия этой нормы от положений ст. 341 ГК РФ?

Во-первых, ею (в отличие от ГК РФ) прямо допускается обеспечение ипотекой будущих требований (что, впрочем, довольно резко расходится с требованием п. 4 ст. 9 Федерального закона об ипотеке, устанавливающим стандарт описания обеспеченного обязательства в договоре ипотеки). Во-вторых, законодатель явно разделяет момент заключения договора ипотеки (т.е. момент внесения в ЕГРП записи о сделке) и собственно момент возникновения прав залогодержателя^[6].

Таким образом, в Федеральном залоге об ипотеке реализован второй из обозначенных мною выше (§ 2.1 настоящей монографии) подходов к обеспечению будущих требований залогом: с момента заключения договора залога само залоговое право не возникает, но заключенный сторонами договор залога является фундаментом для того, чтобы в момент возникновения того требования, которое стороны намеревались считать обеспеченным, оно уже рассматривалось как обеспеченное залогом. Разумеется, дополнительные обязанности залогодателя (страхование, обязанность претерпевать инспекцию залогодержателя и т.п.) возникают с момента заключения договора залога.

Особых различий в последствиях двух обозначенных концепций нет: обе они позволяют положительно ответить на вопрос о возможности использования действующего российского права для обеспечения залогом будущих обязательств. Однако подобная несогласованность законодательных решений для одной и той же ситуации не может не вызывать недоумения. Понятно, что решение отечественного законодателя относительно момента возникновения ипотеки по будущему требованию связано с необходимостью примирить, с одной стороны, принцип публичной достоверности реестра и, с другой стороны, принцип акцессорности. Однако в итоге получилось, что нерегистрируемый в реестре залог движимости имеет более ослабленную акцессорность (по ГК РФ такой залог возникает с момента заключения договора залога, даже если требования еще нет), чем регистрируемый залог (по Федеральному закону об ипотеке залог возникает в момент возникновения обеспеченного требования), что довольно странно… И тем не менее любое из этих решений наносит серьезный удар по идее строгой акцессорности возникновения залоговых прав.

Действующий закон совершенно игнорирует отношения покрытия, объясняющие залоговую конструкцию с участием третьего лица. Иными словами, сам факт наличия юридических или экономических отношений, объясняющих, почему одно лицо предоставляет залог за другое лицо по долгам последнего, является (с точки зрения законодателя) юридически иррелевантным. Следовательно, отпадение этих отношений также не должно хоть как-то сказываться на силе залога. С этой точки зрения залог вообще является абстрактным по отношению к договору должника и залогодателя об обременении залогом имущества залогодателя по долгу должника и не зависит от наличия и действительности этих отношений.

Таким образом, общий вывод, к которому следует прийти в результате обсуждения положений ГК РФ, регулирующих вопрос акцессорности возникновения залога, заключается в следующем. Отечественный законодатель, во-первых, устанавливает довольно жесткий стандарт описания существа обеспеченного обязательства в договоре залога. Однако при этом, во-вторых, он допускает обеспечение залогом обязательств, которые возникнут в будущем, причем путем установления двух обеспечительных конструкций (возникновение залога в момент заключения договора залога, но до возникновения обеспеченного требования; разделение договора залога и момента возникновения залогового права, которое обусловлено возникновением обеспеченного требования). Все эти соображения свидетельствуют о том, что идея строгой акцессорности возникновения залога российским правом не поддерживается.

Акцессорность объема требования. В ст. 337 ГК РФ принцип акцессорности объема требования в отношении залога выражен следующим образом: залог обеспечивает требование, в том числе проценты, неустойку и т.п., в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения. Любопытно, что эта норма сформулирована законодателем как диспозитивная, однако не вполне ясно, как работает эта диспозитивность: могут ли стороны установить, что залог будет обеспечивать долг в определенной сумме вне зависимости от того, сколько должен должник? Или же слова «если иное не предусмотрено договором» следует рассматривать только как возможность сторон договора залога исключить из числа обеспеченных требований, к примеру, неустойку или убытки, которые понес кредитор?

Понятно, что первый вариант толкования этой оговорки полностью устраняет акцессорность объема требования, исключая возможность залогодателя ссылаться на то, что требование, предъявленное залогодержателем, по своему объему превышает сумму актуального долга должника перед кредитором. Но мне представляется, что действующий закон все же не дает возможности понимать диспозитивность ст. 337 ГК РФ таким широким образом. В частности, в п. 4 ст. 350 ГК РФ установлено, что если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, то разница возвращается залогодателю. Причем эта норма (в отличие от ст. 337 ГК РФ) оговорку о возможности установить договором залога иное уже не содержит. Это правило — возвращение положительной разницы между суммой долга и суммой, вырученной при продаже предмета залога, — рассматривается как принципиальное и потому императивное положение залогового права, направленное на защиту интересов залогодателя. Таким образом, в данном случае принцип акцессорности объема требования соблюдается законодателем довольно строго. Однако это вовсе не означает, что закон требует от сторон договора залога непременного указания точной суммы долга, которая обеспечена залогом. Напротив, сама формулировка ст. 337 ГК РФ в части указания на то, что залогом обеспечиваются также и требования по уплате неустойки и возмещению убытков^[7], означает, что российский законодатель довольно гибок в ответе на вопрос о необходимости указания точных сумм, уплата которых обеспечена залогом: этого закон не требует. Дополнительным доказательством служат, на мой взгляд, положения уже цитировавшегося мною п. 4 ст. 9 Федерального закона об ипотеке о том, что «если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения».

Следует согласиться с И.В. Дедковским в том, что допущение российским Федеральным законом об ипотеке так называемой ипотеки с предельной твердой суммой (ср. п. 3 ст. 4 Федерального закона об ипотеке^[8]), при которой залогодержатель не может претендовать на удовлетворение своих требований к должнику в сумме, превышающей установленную в договоре ипотеки, также является ослаблением принципа акцессорности объема^[9].

И наконец, очень интересное правило, связанное с акцессорностью объема, установлено в абз. 2 п. 1 ст. 50 Федерального закона об ипотеке. Оно посвящено ситуации, когда описание обеспеченного обязательства в договоре ипотеки и в обеспеченном договоре расходятся (например, не совпадают суммы долга или размер процентов и т.п.). В этом случае законодатель устанавливает, что объем обеспеченного требования определяется в соответствии с условиями договора ипотеки, игнорируя тем самым принцип акцессорности объема залогового права. Целесообразность установления такого регулирования может дискутироваться^[10], но нельзя отрицать то, что эта норма наносит еще один довольно чувствительный удар по идее строгой акцессорности современного российского залога…

Таким образом, принцип акцессорности объема залогового права российским законодательством проводится, но законодатель это делает довольно мягко, допуская как обеспечение требований, денежное выражение которых в момент установления ипотеки неизвестно, так и позволяя сторонам устанавливать ипотеку с предельной суммой, разрывая тем самым строгую связь между основным долгом и обеспечительным правом. Однако на этапе реализации предмета залога принцип акцессорности объема требования срабатывает как императивное требование закона, не позволяющее кредитору получить больше, чем ему причитается по обеспеченному обязательству.

Акцессорность следования за главным требованием. Это проявление акцессорности соблюдается российским законодателем строже всего. Из ст. 355 ГК РФ следует, что, во-первых, при уступке долга обеспечивающий его залог по умолчанию переходит к цессионарию и, во- вторых, переход права залогодержателя без одновременной передачи обеспеченного права не допускается. Таким образом, российский законодатель не допускает изолированную уступку залогового права.

И.В. Дедковский видит возможность изолированной уступки в положениях абз. 2 п. 2 ст. 47 Федерального закона об ипотеке, в соответствии с которым «если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству)». По его мнению, при доказанности иного считается, что залог перешел к лицу, которое не является кредитором по основному обязательству^[11].

Однако мне такой вывод (при всей его содержательной привлекательности) представляется ошибочным. Дело в том, что аналогичная норма имеется и в ст. 355 ГК РФ (абз. 3), однако ее необходимо понимать в совокупности с нормой абз. 2 этой же статьи, которая в весьма энергичных выражениях связывает действительность уступки права залога с одновременной передачей новому залогодержателю прав кредитора по обеспеченному долгу. Таким образом, доказательство того, что новому залогодержателю не были переданы права кредитора по обеспеченному обязательству, влечет (вопреки мнению И.В. Дедковского) не изолированную уступку залогового права, а недействительность передачи залога.

К сожалению, интересный и сложный вопрос о соотношении принципа акцессорности следования залога недвижимости и регистрационной системы в действующем законе не решен вообще. А ведь именно через регистрационную систему в залоговое право традиционно проникают элементы, ослабляющие акцессорность залога…

Кроме того, в действующем законе совершенно не представлен^[12] еще один элемент, который ослабляет акцессорность следования, — я имею в виду возможность совершения сделок со старшинством (см. подробнее § 2.3 настоящей монографии).

Таким образом, выходит, что акцессорность следования является принципиальным свойством современного российского залога и она (в отличие от других, уже рассмотренных проявлений акцессорности) существует в своем самом строгом, неослабленном виде.

Акцессорность прекращения. Принцип акцессорности прекращения залога ярче всего проявляет себя в положениях п. 3 ст. 329 ГК РФ, в соответствии с которым недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего обязательства^[13].

Обращает на себя внимание оговорка, которая есть в п. 3 ст. 329 ГК РФ: «если иное не предусмотрено законом». Это означает, что, во- первых, законодатель оставил за собой право вводить обеспечительные конструкции, которые будут «выживать» при недействительности обеспеченного договора; во-вторых, законодатель не оставляет самим сторонам обеспечительной сделки возможности разорвать связь между основным и обеспечительным договорами, сделав последний действительным и при недействительности первого.

Кроме того, п. 3 ст. 329 ГК РФ не охватывает случай, когда основной договор является не недействительным, а незаключенным. В такой ситуации, с одной стороны, эту норму можно было бы применить по аналогии и признать, что обеспечение также не может считаться существующим^[14]. Однако, с другой стороны, следует все же различать два случая, когда договор (по действующему закону) может быть признан незаключенным: во-первых, это случай, когда неясно, о чем же хотели договориться стороны, т.е. в договоре отсутствуют существенные условия, без согласования которых договор не может считаться заключенным; во-вторых, это ситуация, когда договор подлежал государственной регистрации, но не был зарегистрирован.

В отношении первой из описанных ситуаций у меня нет сомнений в том, что несуществование основного долга означает и несуществование обеспечения. Однако картина довольно резко меняется, если стороны впоследствии исполнили такой договор и тем самым «излечили» отсутствие в тексте договора соглашения о его условиях (например, был отгружен товар со ссылкой на договор, покупатель его принял без возражений). В таком случае договор должен считаться заключенным, а если он был обеспечен залогом, то и залог сохраняет силу.

Намного более интересным является второй случай (незаключенность по причине отсутствия регистрации). В этой ситуации изначально понятно, какие долги согласились принять на себя стороны договора; единственным его пороком является то, что он не прошел государственную регистрацию. На мой взгляд, в таком случае договор все равно должен считаться состоявшимся между сторонами, а обязательства по нему — возникшими. Негативным же последствием для сторон незарегистрированного договора должна стать непротивопоста- вимость прав, порожденных им, добросовестным третьим лицам, т.е. тем, кто не знал и не мог знать о факте заключения такого договора. Понятно, что залогодатель — третье лицо к их числу не относится. Поэтому и такой договор должен считаться заключенным (в отношениях между его сторонами), а обеспечивающий его договор залога не может считаться невозникшим на основании п. 3 ст. 329 ГК РФ; напротив, он должен рассматриваться как действительная сделка, породившая правовые последствия для залогодателя.

Однако отечественный законодатель не пошел еще дальше по пути ослабления акцессорности прекращения залога. Так, в действующем законе отсутствует правило о том, что при погашении обеспеченного долга залоговое старшинство переходит к собственнику заложенной вещи^[15], равно как и отсутствуют вообще какие-либо специальные правила о соотношении оснований для прекращения залога и юридической силы записи в реестре.

Таким образом, закон не вполне жестко связывает действительность основного договора и действительность обеспечительной сделки, ограничивая эту связь лишь случаем недействительности основной сделки. О случае незаключенности основного договора закон молчит, что позволяет в подавляющем большинстве случаев признать залог существующим и обеспечивающим требования сторон такого договора.

Акцессорность в части возможности принудительного осуществления. Это проявление акцессорности залога заметнее всего выражено в п. 1 ст. 348 ГК РФ, в соответствии с которым взыскание на заложенное имущество может быть обращено судом, в случае если должник допустил просрочку по обязательству. Причем эта норма сформулирована императивно и потому не может быть изменена договором залога.

Несмотря на то что законодатель не установил в § 3 гл. 23 ГК РФ правил, аналогичных тем, что содержатся в ст. 364 ГК РФ (посвященной возражениям поручителя), акцессорность принудительного осуществления предполагает, что залогодатель может противопоставлять требованию залогодержателя любые возражения, которые свидетельствуют о том, что основной долг не может быть осуществлен принудительно. Причем любопытно и то, что отсутствие в залоговом праве нормы, аналогичной ст. 364 ГК РФ, делает невозможным и договорное ограничение возражений залогодателя против требования залогодержателя, т.е. установления договорного неакцессорного залога.

Другим примером проявления акцессорности принудительного исполнения является положение ст. 207 ГК РФ о том, что с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по дополнительным требованиям, в том числе и по залогу. И.В. Дедковский высказывает любопытные соображения, которые, по его мнению, должны привести к выводу о том, что возможны ситуации, когда исковая давность по залогу начнет течь позднее исковой давности по основному требованию (например, когда право на обращение взыскания на предмет залога возникло не в день просрочки основного долга, а позднее, например, в связи с тем, что взыскание не могло быть обращено по причине малозначительности требования). По мысли автора, эти примеры должны свидетельствовать в пользу того, что допустим период времени, в котором основное требование является задавненным, а требование залогодержателя — нет. Однако несмотря на изящность этих построений я не могу с ними согласиться: все-таки текст ст. 207 ГК РФ, который имеет в своей основе жесткую акцессорность принудительной реализации обеспечительного права, не знает исключений: задавнивание основного долга должно неизбежно влечь и задавнивание требования по акцессорному отношению.

И наконец, последний вопрос. Российское ипотечное право предусматривает возможность инкорпорации залогового права и требования, им обеспеченного, в особую ценную бумагу, именуемую закладной. Спрашивается, изменяется ли акцессорная природа ипотеки оттого, что соответствующие права существуют в виде оборотоспособного и публично достоверного инструмента?

Как мне представляется, Федеральный закон об ипотеке не дает оснований считать, что акцессорность залога (в любом из его проявлений) хоть как-то изменяется оттого, что залоговое право выражено не в договоре ипотеки, а в ценной бумаге. Единственным намеком на ослабление акцессорности ипотеки, выраженной в закладной, является, на первый взгляд, положение последнего абзаца п. 6 ст. 17 Федерального закона об ипотеке, в соответствии с которым обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной. Однако при внимательном прочтении оказывается, что здесь речь идет не столько о залоге, сколько о самом обеспеченном требовании, которому через инкорпорацию в ценную бумагу придается качество публичной достоверности, и ограничении именно по нему (а не по залоговому праву!) личных возражений должника. По большому счету только этим (а также удобством циркуляции прав, удостоверенных закладными^[16]) и исчерпывается полезный эффект закладной. В деле ослабления акцессорности ипотеки она оказывается бесполезной, так как отечественный законодатель сконструировал закладную не по подобию известных европейским правопорядкам ипотечных оборотоспособных документов, удостоверяющих неакцессорное залоговое право, а через соединение в ней и обеспеченного обязательства, и прав по обеспечительной сделке, тем самым не разъединив, а, напротив, еще крепче спаяв их.

Принципиально неверно считать, что российское право основывается на принципе строгой акцессорности залога. Напротив, в отдельных проявлениях акцессорности (возникновения, прекращения, объема) оно довольно гибкое и потому позволяет сторонам договора залога «настраивать» залог под их конкретные задачи, обеспечивая будущие требования, требования с неопределенной суммой и т.п. Тем не менее в части акцессорности следования за главным требованием и акцессорности возможности принудительной реализации действующее залоговое право, напротив, довольно принципиально стоит на началах строгой акцессорности, во-первых, не позволяя разъединять залоговое право и обеспеченный долг и, во-вторых, не допуская возможность получения залогодержателем из сумм, вырученных от продажи предмета залога, большего, чем ему причитается по обеспеченному обязательству.

Конечно, в законе есть резервы для дальнейшего ослабления акцессорности залога (подробнее об этом пойдет речь далее), с тем чтобы приспособить его не только для нужд кредитных сделок, но и для целей рефинансирования выдаваемых банками кредитов. Кроме того, ряд очень острых вопросов акцессорности залога (что происходит с залогом при изменении обязательства, расторжении договора, ликвидации должника и залогодателе — третьем лице и т.п.) не решены сегодня в действующем законе. Суды, действуя в условиях таких серьезных пробелов, заняли крайне консервативные позиции по обозначенным вопросам, и исправление этих ошибок осуществлялось путем формирования правовых позиций ВАС РФ (см. об этом разд. 5 данной монографии).

4.2. Поручительство

Перейдем к анализу догматической конструкции поручительства по российскому праву сквозь призму пяти классических проявлений принципа акцессорности.

Акцессорность возникновения. Нормы ГК РФ о поручительстве отличаются значительно меньшим формализмом, чем положения о залоге. В первую очередь это проявляется в том, что в законе вообще не устанавливается какой-либо стандарт описания обеспеченного обязательства. Иными словами, Кодекс не содержит требование о том, чтобы в договоре поручительства с той или иной степенью подробности было описано обязательство, обеспеченное поручительством. Это означает, что идея о том, что обеспеченное поручительством обязательство непременно должно быть определенным, законодателем de facto не поддерживается. Напротив, § 5 гл. 23 ГК РФ даже не устанавливает (в отличие от параграфа о залоге), какие условия обеспеченного обязательства должны найти отражение в тексте договора поручительства. Несмотря на это, суды длительное время выдвигали достаточно жесткие требования к стандарту описания обеспеченного поручительством обязательства, признавая договоры поручительства в случае несоблюдения этого стандарта незаключенными (об этой проблеме и ее решении см. ниже).

В абз. 2 ст. 361 ГК РФ предусмотрено, что поручительство может быть дано и по обязательству, которое возникнет в будущем. Соединение этой нормы с предыдущим тезисом — о том, что закон не устанавливает стандарта описания обеспеченного требования, — может привести к еще более радикальной мысли о том, что поручительством могут быть обеспечены, к примеру, все требования, которые в будущем возникнут между данными должником и кредитором. При помощи такого договорного приема акцессорность возникновения поручительства ослабляется еще сильнее.

ГК РФ не дает ответа на вопрос о том, какова конструкция поручительства по будущим требованиям: возникает ли обязанность поручителя, обусловленная conditio iuris, до возникновения обеспеченного требования или же договор поручительства представляет собой основание для того, чтобы при возникновении обеспеченного требования оно в этот самый момент рассматривалось как обеспеченное? Первое решение тяготело бы к ограничению акцессорности, а второе, напротив, укладывалось бы в отстаиваемое мною понимание акцессорности возникновения обеспечительного права.

И наконец, необходимо разобраться со значением отношений покрытия для цели существования поручительства. В отличие от, скажем, залоговых норм законодатель упоминает договор о выдаче поручительства в п. 3 ст. 365 ГК РФ (в терминологии закона — «договор поручителя с должником»). Однако в ГК РФ нет ни одной нормы, которая бы обуславливала юридическую силу поручительства наличием и действительностью отношений покрытия.

Поэтому с точки зрения акцессорности возникновения современное российское поручительство (в том виде, в каком оно описано в ГК РФ) не может быть квалифицировано как строго акцессорное. Как видим, законодатель допускает обеспечение будущих требований, не устанавливает требования определенности в отношении описания обеспеченного обязательства, не вводит требование наличия юридической связи между обеспечением и отношениями, объясняющими выдачу обеспечения.

Акцессорность объема требования. В соответствии с п. 2 ст. 363 ГК РФ поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Следовательно, по общему правилу поручитель обязан уплатить столько же, сколько должен уплатить должник, т.е. его обязательство является строго акцессорным с точки зрения объема долга. Однако здесь возникает тот же вопрос, что и с залогом: что означает оговорка о том, что договором поручительства может быть предусмотрено иное? Как мне представляется, эта оговорка означает, что договор поручительства может содержать лишь ограничение размера ответственности поручителя. Иное толкование — допущение взыскания с поручителя суммы, превышающей долга должника — представляется излишне смелым.

Акцессорность следования за главным требованием. В § 5 гл. 23 ГК РФ, посвященном поручительству, какие-либо нормы о судьбе поручительства на случай уступки основного требования отсутствуют. Следовательно, подлежат применению общие правила ст. 384 ГК РФ о том, что право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. Эта норма диспозитивна, однако указанную оговорку нельзя рассматривать как устанавливающую изъятие из принципа акцессорности следования и допускающую как изолированную уступку требования к поручителю, так и сохранение требования к поручителю за первоначальным кредитором^[17]. Это связано с тем, что положения ГК РФ о поручительстве не предполагают предъявления требования к поручителю иным лицом, чем кредитор по обеспеченному обязательству.

Таким образом, в части акцессорности следования поручительство является строго акцессорным.

Акцессорность прекращения. Положения ст. 367 ГК РФ содержат недвусмысленную норму о том, что прекращение основного обязательства влечет за собой прекращение поручительства. Характерно, что в п. 1 ст. 367 ГК РФ отсутствует оговорка о том, что иное может быть предусмотрено договором поручительства.

Случай недействительности обеспеченного договора и его последствия для поручительства охватываются п. 3 ст. 329 ГК РФ.

Следовательно, в части прекращения поручительство является строго акцессорным обязательством (хотя, как и в случае с залогом, можно было бы заметить, что закон молчит о ситуации, когда основной договор является не недействительным, а незаключенным).

Акцессорность в части возможности принудительного осуществления. По общему правилу, которое содержится в ст. 364 ГК РФ, поручитель вправе выдвигать против требования кредитора все возражения, которые мог бы представить должник, причем это право поручителя не прекращается и тогда, когда сам должник отказался от возражений или признал долг.

С точки зрения этой формулировки акцессорность поручительства в части возможного принудительного осуществления не вызывает никаких сомнений. Однако обращает на себя внимание то, что право поручителя на выдвижение личных возражений должника сопровождается оговоркой — «если иное не вытекает из договора поручительства». Это может означать лишь то, что в договоре поручительства кредитор и поручитель могут установить, что поручитель, к которому будет предъявлено требование, не вправе противопоставлять ему те возражения, которые имеются у должника против кредитора. В этом случае, например, поручитель не сможет отказать кредитору в платеже, сославшись на то, что поставленные кредитором товары были некачественными, услуги оказаны с просрочкой, давность по требованию истекла, сумма начисленной кредитором неустойки несоразмерна последствиям нарушения обязательства и т.п.

Однако самым серьезным последствием договорного ограничения права поручителя заявлять возражения может стать недопущение возможности поручителя ссылаться на то, что основной договор является недействительным или незаключенным, а также на то, что долг должника перед кредитором не возник (например, кредит не был выдан, товар не был поставлен и т.п.) либо прекратился (например, должник надлежащим образом исполнил обязательство).

Если согласиться с тем, что формулировка ст. 364 ГК РФ охватывает все эти случаи ограничения возражений поручителя, то тогда поручительство превращается в полностью неакцессорный способ обеспечения. Разумеется, сразу же возникает следующий вопрос: а где проходит граница между полностью неакцессорной банковской гарантией и поручительством, превращенным благодаря запрету в договоре поручительства поручителю ссылаться на возражения должника в такую же полностью неакцессорную личную обеспечительную конструкцию? Если согласиться с тем, что эта граница стирается (а, по всей видимости, при этом подходе так и есть), то это неизбежно означает, что разграничение гарантии (имеющей специального субъекта, который только и вправе выдавать независимое личное обеспечение!) и договорного неакцессорного поручительства утрачивает всякий смысл. Вряд ли это соответствует намерению законодателя; в противном случае он бы просто не выделял банковскую гарантию как самостоятельный способ обеспечения, а сконструировал бы ее как неакцессорную разновидность поручительства.

По всей видимости, диспозитивностью ст. 364 ГК РФ все же не охватывается возможность сторон договора поручительства полностью разорвать юридическую связь между поручительством и основным обязательством, т.е. ограничить ссылки поручителя на то, что обеспеченное обязательство прекратилось в связи с надлежащим исполнением или вообще не возникло (например, кредит никогда не выдавался). Я думаю, что это можно объяснить тем, что в данном случае речь идет даже не столько о возражениях должника, сколько о возражениях самого поручителя, основанных на ином аспекте акцессорности — акцессорности прекращения. А последнее качество поручительства, как показано выше, в законе сконструировано скорее как императивное.

Более сложным является вопрос об ограничении возможности поручителя ссылаться на то, что обеспеченный договор является недействительным. Л.А. Новоселова, допуская такое ограничение возражений поручителя, исходит из того, что поручитель, чье право ссылаться на недействительность основного договора ограничено, обеспечивает интерес кредитора по недействительному договору (обеспеченному таким поручительством), заключающийся в возврате того, что было им передано другой стороне^[18].

Несмотря на то что это рассуждение имеет очень серьезные основания для существования и безусловно является верным, оно все- таки требует уточнения: как быть, если в недействительном договоре содержатся какие-либо иные обязательства, помимо собственно обязанности сделать предоставление кредитору, т.е. возвратить кредит, уплатить цену товара и т.п.? Например, может ли кредитор в этом случае потребовать с поручителя суммы неустойки? Ведь очевидно, что при недействительности основного договора соглашение о неустойке между должником и кредитором также недействительно. Однако в силу ограничения возражений поручитель не может сослаться на это. Логика, предложенная Л.А. Новоселовой, в этом случае просто не сработает, ведь поручитель будет вынужден уплатить сумму, которую должник в рамках механизмов реституции уплачивать кредитору не обязан (ведь неустоечное обязательство ничтожно!). Следовательно, либо довод Л.А. Новоселовой должен быть уточнен, либо поиск защиты кредитора, сделавшего исполнение по недействительной сделке и требующего возвращения уплаченного, должен осуществляться в каких-то других направлениях.

Таким образом, акцессорность принудительной реализации требования поручителя по действующему российскому праву может быть существенно ослаблена договором поручительства; буквальное толкование закона (ст. 364 ГК РФ) вообще позволяет разорвать юридическую связь между обеспеченным долгом и обязательством поручителя.

Общий же вывод относительно проявлений акцессорности обязательства поручителя должен быть таков. Несмотря на то что по общему правилу поручительство все же является акцессорным обязательством, нормы ГК РФ, позволяющие обеспечивать будущие обязательства, не предъявляя при этом жесткого стандарта описания условий обеспеченного долга, и допускающие ограничение возражений поручителя против требования кредитора, свидетельствуют о том, что и поручительство по действующему ГК РФ нельзя рассматривать как строго акцессорную конструкцию. Напротив, закон проявляет значительную гибкость в самых принципиальных проявлениях акцессорности — возникновении обеспечительного обязательства и возможности его принудительной реализации.

1. См.: Туктаров Ю. Акцессорность залога // Legal insight. 2011. № 3(4); Демушкина Е.С. Проблемы применимости акцессорности и вещной защиты ипотеки в российском гражданском праве. М., 2011; Роньжин А.А. Акцессорность российской ипотеки и потребности практики // Юрист. 2004. № 7; Мигранов С.Д. Акцессорные права как предмет договора уступки требования // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. № 11; Торкин Д.А. Недостатки свойства акцессорности обеспечения обязательств // Юрист. 2005. № 7; Кулаков В.В. Акцессорность как признак способов обеспечения исполнения обязательств // Российский судья. 2006. № 6; Егорова М.А. Акцессорность как существенный признак соглашений об изменении и расторжении договора // Туризм: право и экономика. 2007. № 5; Буркова А.Ю. Акцессорность в гражданском праве // Нотариус. 2009. № 3; КрашенинниковМ.П. К вопросу об акцессорности // Семейное и жилищное право. 2012. № 2; Буркова А.Ю. Акцессорные обязательства // Вестник арбитражной практики. 2012. № 2. ↑

2. В учебной литературе обращается внимание именно на это проявление акцес- сорности; гораздо реже встречается упоминание того, что акцессорность предполагает следование одного обязательства за другим (см.: Гражданское право. В 4 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2003. Т. 2. Полутом 1. С. 52.; Российское гражданское право. / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. В 2 т. С. 84-85; Гражданское право. В 3 т. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. М., 2009. С. 683; Гражданское право. В 3 т. / под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. С. 900-901. М., 2008; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 384-385. ↑

3. СЗ РФ. 1998. № 29. Ст. 3400. ↑

4. Кстати, любопытно, что в Законе РФ от 29 мая 1992 г. № 2872-I «О залоге» (РГ. 1992. 6 июня), фактически утратившем свое действие с момента вступления в силу части первой ГК РФ, было прямо предусмотрено, что «залог может устанавливаться в отношении требований, которые возникнут в будущем, при условии, если стороны договорятся о размере обеспечения залогом таких требований» (ч. 3 ст. 4 данного Закона). ↑

5. Обоснование возможности такой обеспечительной конструкции см. также: Суворов Е. Обеспечение залогом будущих требований // ЭЖ-Юрист. 2006. № 34 (см. ссылки на негативную судебную практику, отрицающую возможность обеспечения залогом будущих требований); см. подборку судебной практики по этому вопросу в работе И.В. Дедковского: Дедковский И.В. Указ соч. С. 41. ↑

6. Очень неудачной является формулировка последнего абзаца п. 3 ст. 11 Федерального закона об ипотеке, в соответствии с которым «права залогодержателя (право залога) на заложенное имущество не подлежат государственной регистрации». По всей видимости, здесь законодатель имел в виду, что в связи с тем, что государственной регистрации подлежит ипотека как обременение имущества, права залогодержателя еще раз регистрировать не требуется. Это довольно очевидно, потому как права залогодержателя как раз и составляют существо обременения недвижимости. Ср., впрочем, ошибочное толкование этой нормы, данное В.А. Микрюковым, который полагает, что государственная регистрация прав залогодержателя не требуется в связи с тем, что государственной регистрации подлежит договор ипотеки (Микрюков В.А. Ограничения и обременения гражданских прав. М., 2007. С. 156). Это не так, потому что, во-первых, данное объяснение не охватывает случай законной ипотеки и, во-вторых, не учитывает заложенное в ст. 11 Федерального закона об ипотеке разъединение основания возникновения ипотеки и самой ипотеки как обременения. ↑

7. С правильностью и справедливостью такого подхода можно и нужно спорить. Лично мне он представляется ошибочным: я не думаю, что залог должен обеспечивать какие-то иные требования кредитора, чем уплата основной суммы долга, процентов и издержек кредитора по получению исполнения. Иное решение может серьезно ущемить интересы других кредиторов залогодателя в ходе исполнительного производства, не позволяя им удовлетворить свои требования по основной сумме долга; залогодержатель же получает из залога все, включая неустойки. Мне такое решение видится несправедливым с точки зрения принципа равной защиты всех кредиторов должника. ↑

8. Эта норма гласит: «Если в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в части, превышающей эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой, за исключением требований, основанных на подпунктах 3 и 4 пункта 1 настоящей статьи или на статье 4 настоящего Федерального закона». ↑

9. Дедковский И.В. Указ. соч. С. 70-71. ↑

10. Как мне представляется, законодатель установил такое правило, руководствуясь прежде всего соображением о публичной достоверности данных ЕГРП о сумме долга и размере процентов и их влиянии на принятие третьими лицами решений о вступлении в те или иные отношения с залогодателем по поводу имущества, обремененного ипотекой. ↑

11. Дедковский И.В. Указ. соч. С. 50. Этого же подхода придерживается и М.А. Егорова (см.: Егорова М.А. Некоторые вопросы прекращения залоговых обязательств // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. № 5). ↑

12. Подробнее см.: Новиков К.А. Динамика залоговых рангов // Вестник ВАС РФ. 2011. № 2. С. 17-18. ↑

13. Я уже обращал внимание ранее на неточность этой формулировки: недействительным может быть юридический факт — сделка, но не само обязательство (см.: Бевзенко Р. С. Комментарий судебной практики разрешения споров по договору ипотеки. М., 2008. С. 14). ↑

14. Собственно, именно так этот казус разрешают суды (см. подробнее: Дедковский И.В. Указ. соч. С. 37). ↑

15. Российское право предполагает, по всей видимости, в этом случае принцип «скольжения» старшинства (см. подробнее: Новиков К.А. Указ. соч. С. 18—19). ↑

16. См.: Туктаров Ю. Указ. соч. С. 37. ↑

17. См. обратное мнение: Крашенинников Е.А. К вопросу об изолированной уступке требования, обеспеченного поручительством // Очерки по торговому праву. Вып. 7. Ярославль, 2000. С. 60—62. Автор обосновывает свою точку зрения доводом о том, что при изолированной уступке обязательство поручителя не перестает быть акцессорным, так как, по его мнению, акцессорность проявляется лишь в том, что обеспечительное право не может возникнуть ранее обеспеченного права. Однако акцессорность возникновения представляет собой лишь одно из возможных проявлений этого принципа, и его действие никак не связано с проблемой изолированной уступки. Ср. также критику подхода Е.А. Крашенинникова у Л.А. Новоселовой: Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003. С. 119-120, 124. ↑

18. Новоселова Л.А. К вопросу о возражениях в отношениях по поручительству // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: Сб. ст. / рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2010. С. 143-145. ↑