Исполнение обязательств является основным этапом развития обязательственного отношения.

Особенности исполнения договорного обязательства были предметом исследования таких ученых^[1], как М.М. Агарков, В.А. Белов, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, М.В. Гордон, О.С. Иоффе, И.Г. Оршанский, А.Ю. Кабалкин, А.Г. Карапетов, М.И. Кулагин, И.Б. Новицкий, Л.А. Лунц, К.П. Победоносцев, С.В. Сарбаш, А.С. Сергеев, В.И. Серебровский, Ю.Б. Фогельсон, Р.О. Халфина и др.

Сложно не согласиться с тем, что в обязательстве существует «зависимость от будущего неизвестного обстоятельства»^[2].

Таким обстоятельством, в том числе, является безвестное отсутствие гражданина, которое неизбежно влечет за собой проблемы исполнения договорного обязательства.

Интересно обратить внимание на предложение С.В. Сарбаша «о необходимости установить в гражданском праве сбалансированную систему регулирования последствий предвидимого нарушения с не исчерпывающим (примерным определением возможности более четких критериев для обстоятельств, свидетельствующих о том, что обязательство не будет исполнено)»^[3].

Разделяя данную позицию необходимо отметить, что данная система регулирования последствий предвидимого нарушения должна включать в себя и безвестное отсутствие гражданина, что необходимо для совершенствования гражданского законодательства и правоприменительной практики.

Замечание Р. Саватье, классика французской цивилистики, как никакое другое, ярко характеризует это положение – «при невозможности ничего не поделаешь! Если без какой-либо вины должника наступила невозможность исполнения обязательства, он считается освобожденным от него»^[4].

В случае безвестного отсутствия даже когда «ничего не поделаешь», возникают вопросы, на которые правовая действительность должна ответить^[5].

По какой бы причине ни возникло безвестное отсутствие гражданина, никто не может прогнозировать развитие обязательственных правоотношений, т.к. никто не знает судьбы безвестно отсутствующего гражданина.

Следует рассмотреть взаимодействие безвестного отсутствия гражданина и принципа надлежащего исполнения обязательства.

Принцип надлежащего исполнения, предусмотренный ст. 309 ГК РФ, устанавливает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Указанное правило предполагает, что обязательство должно быть исполнено надлежащими субъектами. Однако исполнение обязательства надлежащим субъектом в некоторых случаях при безвестном отсутствии контрагента невозможно.

В случае безвестного отсутствия одной из сторон в обязательстве возможна перемена лица в обязательстве. При безвестном отсутствии стороны нельзя говорить о переводе долга, так как перевод долга обладает сложным юридическим составом, в котором необходимо участвовать и должнику, и кредитору.

Справедливо замечание А.В.Пушкиной: «Во всех исследованиях, посвященных цессии, крайне незначительное внимание уделяется механизму перехода права требования от одного субъекта к другому… Кроме того, многие вопросы уступки требования не решены законодательно, что неизбежно вызывает разнообразие доктринальных толкований и не способствует формированию единообразных подходов в правоприменительной практике»^[6].

Одним из таких вопросов является уступка требования в случае безвестного отсутствия гражданина.

Однако, «В отличие от перевода, цессия долга или пассивная цессия (интерцессия) − это смена должника в результате договора, по которому одна сторона (новый должник) принимает на себя обязанность перед другой стороной (кредитором) произвести исполнение определенного обязательства за третье лицо (должника), в то время как кредитор освобождает или обязуется освободить от обязанности старого должника»^[7].

При безвестном отсутствии гражданина возможно применение интерцессии: в случае смены безвестно отсутствующего должника, новый должник может принять на себя обязанность перед другой стороной (кредитором) произвести исполнение определенного обязательства за третье лицо (безвестно отсутствующего должника), в то время как кредитор освобождает (или обязуется освободить) от обязанности безвестно отсутствующего должника.

Этот принцип имеет диспозитивный характер. Так, в ст. 309 ГК предусмотрено, что стороны, прежде всего, должны руководствоваться условиями обязательства, определяемыми сторонами и сущностью самого обязательства, а также требованиями закона и иных правовых актов.

Общие принципы исполнения обязательств проявляются в тех случаях, когда стороны не устанавливают специальных правил исполнения. Вместе с тем в случае прекращения обязательства происходит утрата правовой связанности (т.е. прав и обязанностей). Однако при безвестном отсутствии стороны в обязательстве не происходит утраты правовой связанности. Права и обязанности остаются, но невозможность реализации прав и обязанностей в связи с безвестным отсутствием контрагента делает нереальным исполнение договора.

В соответствии со ст. 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательств либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Исследователь проблематики нарушения договоров А.Г. Карапетов говорит: «Право предоставляет возможность приостановления исполнения при предвидимом нарушении той стороне, которая должна была осуществить исполнение первой, но получает информацию, ставящую под сомнение осуществление последующего встречного исполнения контрагентом»^[8].

Нельзя не признать, что такой информацией является информация о пропаже без вести или безвестном отсутствии контрагента в договоре, но норм о предоставлении возможности приостановления исполнения при безвестном отсутствии в современной цивилистике не существует.

Исследуя гражданско-правовой аспект безвестного отсутствия, стоит обратить внимание на влияние безвестного отсутствия граждан на надлежащее исполнение договорного обязательства.

Известные отечественному законодательству меры не учитывают сложности исполнения обязанностей по договору в случае безвестного отсутствия контрагента.

Современное гражданское законодательство разработало ряд мер, призванных стабилизировать имущественные отношения, но мер, регулирующих договорные отношения при безвестном отсутствии контрагента, цивилистикой не предлагается.

Одной из проблем, возникающих при безвестном отсутствии гражданина (при вступлении в силу решения суда о признании гражданина безвестно отсутствующим) является то, что безвестное отсутствие не рассматривается как существенное изменение обстоятельств, позволяющее контрагенту требовать расторжения договора.

В ст. 451 ГК РФ утверждается, что изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Рассмотрение безвестного отсутствия гражданина (при вступлении в силу решения суда о признании гражданина безвестно отсутствующим) как существенного изменения обстоятельств, позволило бы контрагенту требовать расторжения договора в соответствии с п. 2 ст. 451 ГК РФ: если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор, может быть, расторгнут, а по основаниям, предусмотренным п. 4 настоящей статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона, то есть сторона, обратившаяся в суд с требованием об изменении или расторжении договора.

Отмеченные черты относятся и к безвестному отсутствию:

– в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств, а именно безвестного отсутствия контрагента (гражданина) не произойдет;

– изменение обстоятельств вызвано причинами (безвестным отсутствием), которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

– исполнение договора (при безвестном отсутствии контрагента) без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

– из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств (безвестного отсутствия) несет заинтересованная сторона, то есть сторона, обратившаяся в суд с требованием об изменении или расторжении договора.

Возникает представление, что под существенным изменением обстоятельств, следует понимать безвестное отсутствие гражданина, которое влечет за собой невозможность разрешения интересов контрагентов договора.

Президиум Высшего Арбитражного Суда подчеркивает, что судом должна быть установлена полная совокупность всех четырех условий одновременно, в противном случае оснований для применения ст.451 ГК РФ у суда не будет^[9].

Состояние безвестного отсутствия может длиться достаточно долго, что позволяет ставить вопрос о судьбе договора.

В странах общего права применяется понятие «тщетности договора» или «тщетности цели договора».

В случае безвестного отсутствия гражданина, являющегося стороной в договоре невозможно говорить о «тщетности цели договора», так как волеизъявление признанного впоследствии безвестно отсутствующим гражданина, являющегося стороной в договоре направлено на достижение цели договора.

Стороны, заключая договор, предполагают, что субъекты договора будут «существовать» в момент исполнения договора.

При этом еще в римском праве допускалось отступление от безусловной обязательности договора в случае невозможности его исполнения. Страны континентальной Европы, реципировав римское частное право, восприняли и данное положение. Интересен тот факт, что ни римское право, ни право англосаксонской системы, не связывали «фактическую невозможность исполнения» с невозможностью исполнения по причине безвестного отсутствия стороны (гражданина) в договоре.

При этом английская судебная практика, как отмечал М.И. Кулагин, с середины прошлого века стала делать исключения из абсолютной обязательности исполнения договора. Была разработана доктрина «тщетности договора», т.е. доктрина, которая освобождала должника от исполнения договора в связи с последующей невозможностью его исполнения, наступившей из-за событий, находящихся вне контроля сторон договора.

«Первоначально английские суды признавали в качестве тщетных договоры, исполнение которых стало невозможным по причине гибели конкретного предмета, необходимого для исполнения. Тщетными считались также договоры личного найма в случае смерти или болезни обязанного лица. Быстрые темпы научно-технического прогресса привели, помимо всего прочего, к значительному увеличению количества случаев, когда исполнение договора должно было осуществляться, по сути, в новых условиях, которые стороны не предвидели, да и не могли предвидеть в момент заключения договора. Эти условия находятся за пределами контроля участников договора»^[10].

Нельзя поспорить с тем, что безвестное отсутствие гражданина не может контролироваться участниками договора.

Признание договора тщетным возможно при физической невозможности исполнения, но нигде не упоминается, что именно в случае безвестного отсутствия существует физическая невозможность исполнения договора и, как следствие, это влечет за собой в некоторых случаях тщетность договора.

Еще в 1959 году Р.О. Халфина отмечала, что в зарубежном праве существует тенденция отказа от принципа «святости и незыблемости договора». В английском праве «отказ от принципа безусловного исполнения договора происходил постепенно. Лишь во время второй мировой войны он стал настолько очевидным фактом, что англо-американская доктрина не могла больше этого замалчивать или отрицать»^[11].

В случае безвестного отсутствия в определенных случаях отказ от принципа незыблемости договора могло бы являться одной из мер по охране и защите, имущественных прав безвестно отсутствующего гражданина.

Из всего вышесказанного можно сделать следующие выводы:

1) Исполнение обязательства надлежащим субъектом в случае безвестного отсутствия в некоторых случаях невозможно. Возможна перемена лица в обязательстве, а именно применение интерцессии.

2) Под существенным изменением обстоятельств стоит понимать безвестное отсутствие контрагента (гражданина) и в этом случае должна возникать возможность требования расторжения договора.

1. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. – М.,1940.; Иоффе О.С. Обязательственное право. – М., 1975. Сарбаш С.В. Обязательства с множественностью лиц и особенности их исполнения. – М.: Статут, 2004. Фогельсон Ю.Б. Избранные вопросы общей теории обязательств: курс лекций. – М.: Юристъ, 2001. ↑

2. Серебровский В.И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. М.: Статут, 1997. С. 338 – 339. ↑

3. Сарбаш С.В. Общее учение об исполнении договорных обязательств: Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. докт. юрид. наук. – Москва. 2005. С.11. ↑

4. Саватье Р. Теория обязательств. − М.: «Прогресс», 1972. С. 434. ↑

5. Стоит заметить, что вопрос о правовой природе отказа от исполнения и приостановления исполнения в гражданском праве вызывает острые дискуссии: см. Сарбаш С.В.Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 490-492. ↑

6. Пушкина А.В. Уступка требования как форма правопреемства в гражданском праве. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юрид. наук. М., 2006. С.8. ↑

7. Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. Опыт исторического исследования, теоретической и догматической конструкции и обобщения российской судебной практики. 2-е изд. − М.: Центр ЮрИнфоР, 2001. С. 19. ↑

8. Карапетов А.Г. Приостановление исполнения обязательства как способ защиты прав кредитора. – М.: Статут, 2011. С. 232. ↑

9. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ ОТ 06.10.1998 № 249/98 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ.1999. № 2 С.37. ↑

10. Кулагин М.И. Избранные труды. – М: Статут, 1997. С. 274. ↑

11. Халфина Р.О. Договор в Английском гражданском праве. – М.: Издательство Академии наук СССР, 1959. С. 269. ↑