^[1] Римское право не содержало детализированного регулирования института залога обязательственных прав (pignus nominis). Существует позиция о том, что институт залога прав требований и вовсе не был известен римскому праву. К примеру, Потье отмечал, что такой вывод следует из того, что (с его точки зрения) римское право не предполагало возможности оборота нематериальных вещей^[2]. В свою очередь, Экснер указывал, что в соответствующих римских источниках, которые могли бы интерпретироваться в качестве признания римским правом залога требований, употребление термина «Nomen» обозначает лишь долговой документ (Schulddokument / Schuldschein)^[3].

Противоположная позиция исходит из того, что римское право допускало институт залога, имеющего своим предметом именно бестелесные вещи в виде прав требований, о чем свидетельствуют соответствующие источники^[4].

Отечественная доктрина склоняется ко второй позиции^[5]. Учеными обоснованно отмечается, что совокупно в нескольких разных местах источники римского права прямо ориентируют на возможность использования именно бестелесного актива в виде права (требования) в качестве предмета залога.

В качестве примера такой ситуации приводятся «соглашения, по которым лицу, оказавшему кредит домовладельцу для ремонта дома, давалось залоговое право на квартирную плату, подлежащую взносу от жильцов (D. 20. 1. 20)»^[6].

Иным показательным фрагментом является D. 13.7.18^[7], где прямо констатируется, что требование к должнику может быть передано в залог и такое соглашение должно получать преторскую защиту, при том исполненное, если речь идет не про денежные средства (которые идут в счет погашения обеспечиваемого долга), обременяется залогом.

Существуют также иные немногочисленные упоминания института залога прав (требований) в римских источниках^[8].

Представляется, что изложенное, действительно, ориентирует на то, что институт залога обязательственных прав, был известен римскому праву. При этом, несмотря на отсутствие в Риме детализированной проработки института залога обязательственных прав (в том числе доктринальной и регуляторной), некоторые конститутивные черты классической римской конструкции с учетом приводимых примеров подлежат выявлению и состоят в следующем:

— ценность заложенного права требования должна обеспечивать основное обязательство, в том числе, когда такая ценность замещается предметом исполненного, который становится новым предметом залога (а если речь идет про денежное исполнение, то последнее сразу подлежит зачету в счет обеспечиваемого долга)^[9];

— залогодержателю сообщается специальный инструментарий для извлечения ценности из сообразного (заложенного) права в виде ius exigendi — возможности напрямую получить от должника залогодателя исполнение по заложенному требованию^[10].

Примечательно, что в отношении ius exigendi залогодержателя существует даже позиция о том, что такой способ извлечения ценности при залоге обязательственных прав (требований) являлся первичным, а право продать предмет залога (ius distrahendi) допускалось использовать только в крайнем случае: если должник по заложенному требованию не платит добровольно и взыскание с него исполнения сопряжено с затруднениями^[11].

Представляется, что такая позиция не подтверждается римскими источниками: напротив, ius distrahendi признается даже в случае залога требований без каких-либо предварительных условий (см., к примеру: D. 42.1.15.10). Между тем, это не отменяет того факта, что конститутивной особенностью классической конструкции залога обязательственных прав является то, что помимо ius distrahendi залогодержателю предоставляется ius exigendi в виде возможности потребовать исполнение от должника по заложенному требованию. Данный механизм является существенным элементом залога обязательственных прав как обеспечительного института, поскольку без такого инструментария залогодержателю не будет доступен один из наиболее оптимальных способов извлечения ценности из такого специфического нематериального актива, как право (требование).

Несмотря на наличие в римских источниках немногочисленных упоминаний залога обязательственных прав (требований), детализированной проработки института (в том числе доктринальной и регуляторной) в Риме не имелось.

Активное доктринальное обсуждение и осмысление залога обязательственных прав (требований) началось только к концу Нового времени, когда появился целый ряд работ, в которых известные ученые обсуждали проблематику указанного института.

До XIX в. сообразное обсуждение залога имели своей целью, как правило, анализ проблем классического залога, предметом которого являются «телесные» вещи. По-видимому, это было обусловлено влиянием работ глоссаторов, которые подвергали сомнению саму возможность передачи права требования и отделения его от личности, опираясь на сообразные интерпретации римского права^[12]. Подобная идея невозможности отчуждения обязательственных прав требования имела известную популярность в континентальной (прежде всего, в немецкой) правовой науке вплоть до XIX века^[13].

В 1850-х годах, после выхода работы Б. Виндшейда,^[14] немецкая доктрина, в том числе под давлением соответствующих потребностей оборота, начала принимать, что права требования могут выступать такими же объектами оборота, как и телесные вещи^[15]. При этом была признана и возможность использования обязательственных прав в качестве предмета залога^[16]. Залог прав требований открывал новые возможности для оборота, иллюстрацией чему является меткое и не утратившее свою актуальность выражение Г. Дернбурга о том, что «верные и прочные обязательства являются не менее надежными залогами, чем телесные вещи»^[17].

При этом с самого начала активного обсуждения залога прав требования последний не рассматривался большинством ученых именно в качестве подлинного залога^[18]. Некоторые авторы объясняют это тем, что залог в классическом его понимании (также его понимал и ряд пандектистов) представляет собой ограниченное вещное право в отношении телесного объекта^[19].

Поскольку же предметом залога в рассматриваемом случае является право, рядом авторов делался вывод о невещно-правовой природе данного института, и, согласно данной логике, о залоге как ограниченном вещном праве в таком случае нельзя вести речь^[20]. Исходя из этого, Л.А. Кассо заключал, что невозможность подвести залог прав под понятие вещного права побудила юристов объяснять природу указанного института через цессию^[21].

Возможно, приведенные Л.А. Кассо обстоятельства действительно могли способствовать возникновению цессионных теорий. Вместе с тем стоит оговориться, что даже для XIX века тезис о невозможности объяснения залога обязательственных прав через призму вещного права в XIX веке являлся весьма спорным. К примеру, Б. Виндшейд называл залог прав вещным правом (dingliches Recht)^[22]. В проекте ГГУ 1888 года и в итоговой редакции ГГУ 1896 года залог прав был помещен в раздел вещное право^[23] Современное немецкое право также рассматривает залог прав (Pfandrecht an Rechten) в качестве вещного (dingliches Recht)^[24]. Правда, стоит оговориться, что под «вещным» правом в указанном выше смысле немецкая доктрина подразумевает не только вещное право в отношении телесных вещей, а более широкое понятие, включающее в себя также вещные по своей природе права на бестелесные вещи (например, залог на право (Pfandrecht an Rechten), узуфрукт на право (NieBbrauch an Rechten))^[25]. Таким образом, объективно нельзя говорить о том, что в немецком праве неоспоримо существовала (или существует) невозможность подвести залог прав под вещное право (как минимум, в широком смысле). Тем более, что наиболее видные представители цессионных теорий объяснения залога требований (к примеру, Г. Дернбург, К. Мюленбрух) не использовали для обоснования своей позиции подобную аргументацию^[26].

Основной причиной объяснения залога прав через цессию служило наличие у залогодержателя ius exigendi, то есть, полномочие на получение исполнения от должника залогодателя в случае, если обеспечиваемое обязательство было нарушено, что является одним из выявленных выше конститутивных элементов классической римской конструкции залога обязательственных прав. Статус залогодержателя в таких случаях очень похож на положение цессионария при уступке права требования, поскольку основным правомочием получателя права, ради которого в большинстве случаев и происходит цессия, является взыскание исполнения с нового должника. Представляется, что именно отсюда берут начало теории, согласно которым сущностью залога обязательственных требований являются притязания «залогодержателя» к должнику залогодателя о предоставлении объекта долга^[27]. Сторонники данного взгляда не считали залог прав особым юридическим явлением, а видели в нем лишь подобие «настоящего» залога телесных вещей^[28].

В противовес данным концепциям выдвигались конкурирующие теории объяснения залога обязательств, основными из которых являлись теория прав на права^[29] и вещно-правовая концепция залога^[30].

Отечественная наука также, начиная со второй половины XIX в., принимала активное участие в обсуждении проблем залога обязательственных прав, доказательством чему могут служить вышедшие в свет монографии известных отечественных дореволюционных ученых (к примеру, Дыдынского Ф. М., Звоницкого А. С., Кассо Л. А., Струкгова В. Г.^[31]). В том числе названные авторы активно дискутировали по поводу вопросов, связанных с правовой природой института залога обязательств, аргументированно анализируя сообразные теории пандектистов и обосновывая свое собственное понимание.

Таким образом, начиная с XIX в., залог обязательственных прав начинает широко признаваться в качестве одного из возможных инструментов для обеспечения обязательств. При этом, к примеру, Германское гражданское уложение с самого момента вступления в силу до настоящего времени содержит относительно детальное регулирование залога обязательственных прав.

Отечественная дореволюционная наука, как указано выше, также активно обсуждала различные вопросы залога обязательственных прав, предлагая вариации регулирования последнего, что, тем не менее, не нашло сколь-либо значимого отражения в имперском проекте гражданского уложения и законодательстве.

Вместе с тем после революции 1917 года научное обсуждение проблематики залога обязательственных прав сошло на нет. Советская доктрина не видела какой-либо необходимости в основательном обсуждении залога обязательственных прав, иллюстрацией чему может служить отсутствие правовых исследований, посвященных институту.

Более того, отечественные кодификации не уделяли должного внимания регулированию залога обязательственных прав. В частности, ГК РСФСР 1922 г.^[32] ограничивался указанием на то, что «предметом залога может быть всякое имущество, не изъятое из оборота, в том числе долговые требования и право застройки» (ст. 87). В ГК РСФСР 1964 года^[33] регулирование залога обязательств также не получило развитие, изменения позитивного права в этой части касались лишь того, что прямое упоминание ГК РСФСР 1922 года о возможности залога долговых требований было заменено на положение о том, что предметом залога «может быть всякое имущество, за исключением того, на которое не может быть обращено взыскание…» (ст. 194).

После распада СССР был принят Закон РФ от 29.05.1992 № 2872-1 «О Залоге»^[34], который содержал Раздел IV (состоящий из 5 статей), посвященный исключительно регулированию залога прав (включая залог обязательственных прав). Впоследствии данное регулирование было дополнено Гражданским кодексом Российской Федерации (далее — ГК РФ)^[35] и Федеральным законом от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»^[36].

В 2013-2014 годах проведена реформа отечественного гражданского законодательства, вследствие которой с 1 июля 2014 года в ГК РФ было введено и специально обособлено в отдельный блок большинство норм, регулирующих институт залога обязательственных прав (ст. 358.1 — 358.8 ГК РФ). В пореформенных положениях можно найти множество новых правил, касающихся различных вопросов института залога обязательственных прав.

В современном отечественном праве отсутствуют глобальные теоретические дискуссии (наподобие имевшихся в XIX веке) относительно природы и сущности института залога обязательственных прав.

Однако отдельные работы представителей доктрины позволяют сделать вывод о том, что единого общевыработанного теоретического понимания института не имеется: разные ученые придерживаются различных взглядов, что влияет на предлагаемые ими решения. В том числе в отечественной науке представлены сторонники позиции о том, что юридическим оформлением отношений при залоге обязательственных прав является цессия^[37], о том, что залог обязательств следует объяснять через вещное право^[38] и через призму теории прав на права в целом^[39].

Вышеприведенные сведения о динамике осмысления института залога обязательственных прав показывают, что вопрос понимания сущности указанного института является сложным, фундаментальным и на текущий момент не разрешенным в отечественном праве. Изложенное предопределяет необходимость в исследовании догматики института залога обязательственных прав (в том числе анализа основных существующих теорий), что является предметом рассмотрения следующего параграфа настоящей работы.

1. В настоящем параграфе использованы выводы и обоснования, опубликованные в следующей статье диссертанта: Волчанский М.А. Возможность использования залогодержателем механизма процессуального правопреемства при реализации прав, установленных п. 3 ст. 358.6 ГК РФ» // Арбитражный и гражданский процесс. 2021. № 7. С. 30-35. ↑

2. Позиция Потье приводится по: Story J. Commentaries on the Law of Bailments with Illustrations From the Civil and The Foreign Law. Boston: Little, Brown and Company. 1856. P. 266. ↑

3. См. подробнее: Exner A. Kritik des Pfandrechtsbegriffes nach roemischem Recht, Leipzig: Breitkopf u Haertel, 1873. S. 150. ↑

4. Данную позицию см. подробнее, к примеру, в: Story J. Op. cit. P. 266-267. ↑

5. См. Дождев Д.В. Европейская традиция частного права: исследования по римскому и сравнительному праву: в 2 т. Т.2: Залоговое право. Обязательство. Договор купли-продажи / Д.В. Дождев; Исслед. центр част. права им. С.С. Алексеева при Президенте Рос. Федерации, Рос. шк. част. права. — Москва: Статут, 2021. С. 99; пункт 416 в: Римское частное право: Учебник / В.А. Краснокутский, И.Б. Новицкий, И.С. Перетерский и др.; под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.: Юристъ, 2004 // СПС «Консультант Плюс»; Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М.: Зерцало, 2014. С. 301 — 302; Струкгов В.Г. Указ. соч. // СПС «Консультант Плюс»; Дыдынский Ф.М. Залог по римскому праву. Варшава: Тип. С. Ольгебранда, 1872. С. 61. ↑

6. См. пункт 416 в: Римское частное право: Учебник / В.А. Краснокутский, И.Б. Новицкий, И.С. Перетерский и др.; под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.: Юристъ, 2004 // СПС «Консультант Плюс». См. также Дигесты Юстиниана / пер. с лат.; отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. IV. М.: Статут, 2004. C. 37. ↑

7. См. Дигесты Юстиниана / пер. с лат.; отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. III. М.: Статут, 2003. С. 215. ↑

8. См. подробнее: Стругков В.Г. Указ. соч. // СПС «Консультант Плюс». ↑

9. Это следует, к примеру, из приведенного выше содержания текста Дигест Юстиниана (D. 13.7.18), где, по сути, явно отражена цель залога требований — направление ценности нематериального актива на погашение обеспечиваемого обязательства. Именно этим обуславливается факт того, что, если речь идет про залог денежных требований, то исполненное, как указано в Дигестах, подлежит зачету в счет основного долга; а в случае передачи в рамках исполнения заложенного требования иного предмета последний становится предметом залога, обеспечивающего то же самое основное обязательство, какое обеспечивало заложенное требование. При этом очевидны проявления в римских источниках и идеи акцессорности: залогодержателю позволено получить от должника залогодателя лишь столько, сколько требует обеспечиваемое обязательство (см. подробнее: Ф.М. Дыдынский. Указ. соч. С. 235). ↑

10. Это напрямую следует из римских источников, которые (в том числе приведенный ранее фрагмент из D. 13.7.18) признают за залогодержателем возможность подать соответствующий иск к должнику по заложенному требованию (наподобие иска кредитора — actio utilis). См. подробнее: Струкгов В.Г. Указ. соч. // СПС «Консультант Плюс». ↑

11. Гримм Д.Д. Указ. Соч. с. 302. ↑

12. О том, что глоссаторы с целью объяснить и гармонизировать коллизии в римских источниках решили придерживаться старой догмы о необоротоспособности прав требований см. подробнее: Zimmermann R. Op.cit. P. 63-64. ↑

13. Позицию о невозможности уступки права требования являлась весьма распространенной в немецкой науке первой половины XIX, она поддерживалась в авторитетных работах соответствующих известных немецких ученых (см., к примеру: Muehlenbruch C. F. Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte. Greifswald, 1835. S. 22; Vangerow K. A. Leitfaden fur Pandekten-Vorlesungen — Neueste Aufl. Marburg, 1849. S. 102-103 (открытый доступ к источнику см. на сайте http://dlib-pr.mpier.mpg.de/; дата обращения к ресурсу: 15.06.2022). Как указывает Вавин Н.Г. (см. Природа и понятие договорной цессии в современных законодательствах / Н. Вавин. — Москва: тип. Г. Лисснера и Д. Собко, 1916. С. 1-2), взгляд об обязательстве как строго индивидуальной связи его участников поддерживался также такими известными французскими учеными, как Куяций и Донелл. ↑

14. Речь идет о следующей монографии: Windscheid B. Windscheid B. Die Actio des roemischen Civilrechts, vom Standpunkte des heutigen Rechts. Dusseldorf: J. Buddeus, 1856. — 238 s. ↑

15. О ключевом значении указанной работы Б. Виншейда см. подробнее: Zimmermann R. Op.cit. P. 64-65. ↑

16. Детальный разбор института можно встретить в работах авторитетных немецких ученых (см., к примеру: Dernburg H. Das Pfandrecht nach den Grundsatzen des heutigen romischen Rechts. Leipzig, 1864. — 617 s. // http://dlib-pr.mpier.mpg.de/; дата обращения к ресурсу: 15.06.2022; Hellwig K. Die Verpfaendung und Pfaendung von Forderungen. Leipzig, 1883. — 249 s.). ↑

17. См.: Дернбург Г. Пандекты, Т2 // под. Ред. А. Ф. Мейендорфа. С.-Петербург. 1905. С. 336. ↑

18. Стругков В. Г. Указ Соч // СПС «Консультант Плюс». ↑

19. Дернбург Г. Указ.соч. С. 268; Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права // Под ред. В. А. Томсинова. М: Зерцало. 2014. С. 286. ↑

20. Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. — М.: Статут, 1999. С. 174. ↑

21. Кассо Л. А. Указ. соч. С. 174-175. См. об этом также: Волчанский М.А. Возможность использования залогодержателем механизма процессуального правопреемства при реализации прав, установленных п. 3 ст. 358.6 ГК РФ // Арбитражный и гражданский процесс. 2021. № 7. С. 30-35. ↑

22. См.: Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts in drei Baenden. Erstauflage, Duesseldorf, 1862.- S. 589-591. ↑

23. См.: Collin D. Motive zu dem Entwurfe eines Burgerlichen Gesetzbuches fuer das Deutsche Reich, 3 Band, Berlin und Leipzig, 1888. — S. 850-869. https://ia601406.us.archive.org/16/items/motivezudementw00germgoog/motivezudementw00ger mgoog.pdf (дата обращения к ресурсу: 15.06.2022). ↑

24. Pruetting H. Sachenrecht. Ein Studienbuch. Verlag C. H. Beck Muenchen, 2010. S. 8. ↑

25. Wieling H. Sachenrecht. Springer, 2010. S. 5. ↑

26. См. об этом: Волчанский М.А. Возможность использования залогодержателем механизма процессуального правопреемства при реализации прав, установленных п. 3 ст. 358.6 ГК РФ» // Арбитражный и гражданский процесс. 2021. № 7. С. 30-35 // СПС «Консультант Плюс». ↑

27. Дернбург Г. Указ. Соч. С. 336; Струкгов В. Г. Указ.соч.//СПС Консультант Плюс; Muechlenbruch C. F. Die Lehre von der Zession der Forderungsrechte. Greifswald, 1835. S. 519. ↑

28. Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 371; Волчанский М.А. Возможность использования залогодержателем механизма процессуального правопреемства при реализации прав, установленных п. 3 ст. 358.6 ГК РФ» // Арбитражный и гражданский процесс. 2021. № 7. С. 30-35 // СПС «Консультант Плюс». ↑

29. См., к примеру: Bremer F. P. Das Pfandrecht und die Pfandobjecte — eine dogmatische Untersuchung auf Grundlage des gemeinen Rechts, Tauchnitz. 1867. S. 30. ↑

30. См., к примеру: Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts in drei Baenden. Erstauflage, Duesseldorf, 1862.- S. 589-591. Именно такая позиция в итоге и была положена в основе регулирования ГГУ. ↑

31. Примером могут служить указанные в настоящей работе монографии: Дыдынского Ф. О. Звоницкого А. С., Кассо Л. А., Струкгова В. Г. ↑

32. Постановление ВЦИК от 11.11.1922 «О введении в действие Гражданского кодекса Р.С.Ф.С.Р.» (вместе с «Гражданским кодексом Р.С.Ф.С.Р.») // СУ РСФСР. 1922. № 71. Ст. 904. Документ утратил силу // СПС «Консультант Плюс». ↑

33. Гражданский кодекс РСФСР (утв. ВС РСФСР 11.06.1964) (ред. от 26.11.2001) // Ведомости ВС РСФСР. 1964. № 24. Ст. 407. Документ утратил силу. СПС «Консультант Плюс». ↑

34. Закон РФ от 29.05.1992 № 2872-1 (ред. от 06.12.2011) «О залоге» (Утратил силу 01.07.2014)// Российская газета, № 129, 06.06.1992. ↑

35. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 14.04.2016)// «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, № 32, ст. 3301. ↑

36. Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ (ред. от 04.04.2016) «Об ипотеке (залоге недвижимости)»// Российская газета, № 137, 22.07.1998. ↑

37. См., к примеру: Белая О.В. Указ. соч. С. 10. Представляется, что весьма близок к этой позиции В.В. Витрянский, который отмечает, что положение п. 3 ст. 358.6 ГК РФ в целом является ошибкой и его нельзя признать разумным. Ученый полагает, что залогодержатель может получить соответствующие права требования к должнику лишь при наличии уступки права (требования) от залогодателя либо по решению суда о переводе на залогодержателя соответствующего права (требования), что возможно только при реализации предмета залога по правилам ст. 358.8 ГК РФ (см. Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. 2-е изд., испр. и доп. М., 2018. — 528 с. // СПС «Консультант Плюс»). ↑

38. См., к примеру: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 16-17. Бевзенко Р.С., Егоров А.В. Поправки о залоге. Новые возможности для маневра. М.: ООО «Актион-Медиа», 2015. С. 132 (автор данного раздела работы — Егоров А.В.). ↑

39. См., к примеру: Новиков К.А. Некоторые вопросы залога имущественных требований // Закон. 2011. № 6. С. 92. ↑