Наиболее развернутое, четкое и глубокое определение преступления дано в проекте УК СССР 1935 г.^[1]

Этот проект представляет собой новый этап в развитии советского уголовного законодательства. Он отражает в себе и небывалый размах социалистического творчества масс в стране победившего социализма и новые упорно и неуклонно преодолеваемые трудности. В его формулах сведены по-новому ставимые и разрешаемые задачи классовой борьбы и преодоления враждебного влияния прошлого. В нем используется весь предшествовавший опыт — и опыт практики органов юстиции, и опыт законодательного творчества. Проект органически объединяет важнейшие законодательные акты последних лет, направленные на борьбу за социалистическое строительство, за неприкосновенность социалистической собственности и интересов родины трудящихся, за социалистическую дисциплину, за новый колхозный строй, за права и благосостояние широких трудящихся масс, за интересы и достоинство советских граждан. Проект следует партийным директивам и стремится в максимальной степени выразить исторические указания т. Сталина по вопросам пролетарской диктатуры, классовой борьбы и социалистической стройки. Он сочетает стремление удовлетворить практические требования партии и правительства в области уголовной политики с применением того обоснования уголовно-правовых институтов, которое является «последним словом» нашего уголовно-правового теоретического фронта в разработке им марксистско-ленинского наследства и трудов т. Сталина.

Поэтому целесообразно именно с проектом УК 1935 г. связать те некоторые обобщения, которые вытекают из всего изложенного в настоящей работе.

Однако предварительно необходимо остановиться на том, как проект 1935 г. трактует вопрос о преступлении.

В статье 5 преступление определяется так: «Преступлением признается всякое действие или бездействие, направленное против пролетарской диктатуры, препятствующее социалистическому строительству или дезорганизующее социалистический правопорядок и являющееся поэтому общественно-опасным».

Сопоставляя это определение с тем, которое дается в ст. 6 действующего УК РСФСР ред. 1926 г.^[2], а надо указать, что основное и принципиальное в этом определении проектом сохранено без изменения; это — определение основного объекта преступления. Таким общим и основным объектом — непосредственно или в конечном счете — являются интересы строя пролетарской диктатуры, как переходного к развернутому коммунистическому строю. Общим для обоих определений является конститутивный признак всякого преступления — общественная опасность, причем оба определения рыскрывают конкретно историческое классовое содержащие этой общественной опасности, путем указания на различные стороны основного объекта преступления.

Но в характеристике этих сторон проект 1935 г. дает более развернутую и уточненную формулировку.

В то время как УК 1926 г. говорит о «советском строе», проект словами «против пролетарской диктатуры» подчеркивает содержание советского строя как строя диктатуры пролетариата. Это уточнение редакции вытекает из сталинских указаний на январском 1933 г. пленуме ЦК и ЦКК На особенное значение пролетарской диктатуры на данном этапе — указаний, связанных с основными задачами уголовной политики: «Сильная и мощная диктатура пролетариата, — вот что нам нужно теперь для того, чтобы развеять в прах последние остатки умирающих классов и разбить их воровские махинации»^[3].

Этим уточнением подчеркивается важность задачи укрепления пролетарской диктатуры, пролетарского государства и государственной власти, подчеркивается в противовес утверждениям перерожденцев, либо двурушников об ослаблении диктатуры пролетариата при продвижении к бесклассовому обществу^[4].

Кроме этого углубления в определении преступления ст. 5 проекта содержит новое по сравнению с УК 1926 г. указание на то, что преступление есть действие или бездействие, препятствующее социалистическому строительству. Разумеется, это добавление в тексте ст. 5 проекта не говорит о чем-то со стороны «дополняющем» пролетарскую диктатуру: в классическом сталинском определении трех основных сторон диктатуры пролетариата, в характеристику второй ее стороны входит задача использования власти пролетариата для вовлечения трудящихся масс в социалистическое строительство^[5]. Но проект подчеркивает эту сторону дела именно на данном этапе, когда гигантский разворот социалистического строительства, идущего от победы к победе, особо выделяет значение социалистического строительства в нашей стране.

Определение преступления, даваемое в ст. 5 проекта, находит дальнейшую конкретизацию в ст. 1, ставящей задачей уголовного законодательства СССР «борьбу с преступлениями против государства пролетарской диктатуры, родины трудящихся — Союза советских социалистических республик, основы советского строя — общественной собственности, социалистического строительства и прав трудящихся».

Сопоставление определений преступления в нашем уголовном законодательстве на протяжении всего его развития подтверждает сделанные выше два чрезвычайно важные в методологическом отношении вывода: материальное (по содержанию) определение преступления, во-первых, меняется с историческим развитием революции и классовой борьбы (историчность определения), во-вторых, это изменение идет в сторону конкретизации общего и основного объекта преступления (конкретность определения), и, в-третьих, это изменение однако не колеблет основного в содержании (и следовательно в определении) преступления для данного общественного строя. Другими словами, прослеженное в настоящей главе развитие определения преступления в советском законодательстве — начиная от Руководящих начал 1919 г. и до проекта УК СССР 1935 г.— свидетельствует о том, что определение преступления должно быть конкретно историческим и заключать в себе в то же время ведущее в условиях данного социального строя звено.

Отказываясь таким образом (как это отмечалось в начале настоящей книги) от универсального, годного для всех стран, времен и народов, определения преступления, подчеркивая историческую изменчивость его форм и содержания, необходимо в то же время выделить основное ведущее звено, исходя из которого можно объяснить суть не только любого вопроса, касающегося непосредственно преступления, но любого вопроса уголовного права.

Таким ведущим звеном в уголовном праве и в частности в вопросе о преступлении является социальная опасность, понимаемая как классовая опасность.

Ст. 5 проекта определяет преступление как «общественно-опасное действие или бездействие» и тут же раскрывает классовое содержание общественной опасности — против пролетарской диктатуры, социалистического строительства или социалистического правопорядка. И во всех дальнейших определениях проекта красной нитью проходит классовое понимание общественной опасности, наличие которой делает деятельность преступной и наказуемой, а отсутствие — непреступной и ненаказуемой^[6].

Самый признак опасности наше уголовное право понимает не так, как буржуазные криминалисты, оставляющие при заигрываний с детерминизмом лазейку для свободной воли. Социологическая школа социальную опасность понимала как опасность лица, как опасное «настроение личности» преступника; преступник виновен в этом опасном своем настроении: «вина воли» классической школы заменялась «виной характера»; если свободная воля связана лишь с данным совершенным преступлением, то «вина характера» связывалась со всей личностью преступника.

Сопоставим с этим «ограниченную свободу воли», защищаемую главным образом представителями так называемой третьей школы уголовного права (Маркель, Немировский и др.^[7]), хотя характер человека и детерминирован, но детерминирован ограниченно; оставшаяся недетерминированной «частица свободной воли» достаточна для ответственности и наказуемости. По этой частице собственно и определяется вся опасность «настроения личности», т. е. мы снова возвращаемся к наказуемости за свободу воли, хотя и куцую. Весь этот бесплодный круговорот мысли происходит оттого, что все анализируемые признаки вращаются в сфере личности, оторванной и от собственной еe деятельности и от классовой среды, ее образующей, — сколько бы ни кричали «социологи» о «влиянии социальной среды».

Марксистско-ленинская постановка вопроса сразу отводит нас от этого беспредметного кружения вокруг да около. Она раскрывает значение личности и ее характера в неразрывной связи с образующей характер человека классовой средой и классовыми противоречиями, она позволяет нам понять и опасность лица в неразрывной связи с опасностью деяния, она дает нам все исходные моменты для определения классовой опасности, как единственного основания уголовной ответственности и наказуемости.

«Человеческая сущность, — говорит Маркс, — не есть нечто абстрактное, присущее отдельному индивиду. В своей действительности она есть совокупность общественных отношений… Сущность может быть поэтому понята только как «род», как внутренняя, немая всеобщность, устанавливающая естественную связь между многими индивидами»^[8]. Ленин развивает эту гениальную мысль Маркса и Энгельса: «Основным недостатком» «старого», в том числе и «фейербаховского» (а тем более вульгарного, Бюхнера-Фохта-Молешотта) материализма, Маркс и Энгельс считали… то, что они «сущность человека» понимали абстрактно, а не как «совокупность» (определенных конкретно исторических) «всех общественных отношений» и потому только «объясняли» мир тогда, когда дело идет об «изменении» его, т. е. не понимали значения революционной практической деятельности»^[9].

Применим это глубокое рассуждение к вопросу о сущности «преступного человека» и мы сразу увидим, что перед нами не l’homme criminel Ломброзо с его преступными наклонностями, заложенными самой природой (абстракт от биологии); перед нами и не «опасная личность» с ее «собственным» преступным «настроением» (абстракт от социологии).

Перед нами нечто совсем иное. Опасность лица — совокупность общественных отношений, определенных конкретно исторически, т. е. отношений определенного классового общества, отношений классовых противоречий и классовой борьбы. «Социальная опасность преступника не вытекает из каких-нибудь свойств, «заложенных в природе человека». Свойства человеческого характера и поступки человека определяются окружающей его общественной обстановкой; классовое общество все создано из борьбы и противоречий; эти противоречия отражаются в личности, характере и поступках людей и делают некоторых из них социально-опасными, направляя их волю в ущерб интересам господствующего класса; таким образом социальная опасность преступника — это отражение и результат противоречий классового общества в личности отдельных людей»^[10].

Такие свойства опасности лица определяют и его связь с опасностью деяния: опасность лица выражается в его поступках, она неотделима от этих поступков, от практической деятельности человека. В этом — единство опасности лица и деяния, преступника и преступления.

Социальная опасность есть классовая опасность как в том смысле, что она угрожает интересам господствующего класса, так и в том, что она выражает прямое или косвенное классово враждебное влияние, капиталистических элементов.

Еще Энгельс писал о том, что действия и побуждения человека, проходя через его сознание, определяются «потребностями гражданского общества, преобладанием того или другого класса». «Подобно тому, — говорит Энгельс, — как у отдельного человека, для того чтобы он стал действовать, все побуждения, вызывающие его действия, неизбежно должны пройти через его голову, должны превратиться в побуждения его воли, точно так же и все потребности гражданского общества, — независимо от того, какой класс в данное время господствует, — неизбежно проходят через волю государства, чтобы в форме законов получить всеобщее значение. Это — формальная сторона дела, которая сама собою разумеется. Но, спрашивается, каково же содержание этой только формальной воли, — все равно отдельного лица или целого государства, — откуда оно берется, и почему желают именно этого, а не чего-либо другого? Ища ответа на этот вопрос, мы находим, что в новейшей истории государственная воля определяется в общем и целом изменяющимися потребностями гражданского общества, преобладанием того или другого класса, а в последнем счете — развитием производительных сил и отношений обмена»^[11].

Еще ярче эта мысль выражена Лениным в «Экономическом содержании народничества». Признавая правильность мысли Струве, что «личность, как конкретная индивидуальность, есть производная всех раньше живших и современных ей личностей, т. е. социальной труппы», Ленин развивает это неразвитое как следует быть положение Струве и возражает в то же время Михайловскому: «Историю делает, — рассуждает г. Михайловский, — «живая личность со всеми своими помыслами и чувствами». Совершенно верно. Но чем определяются эти «помыслы и чувства»? Можно ли серьезно защищать то мнение, что они появляются случайно, а не вытекают необходимо из данной общественной среды, которая служит материалом, объектом духовной жизни личности и которая отражается в ее «помыслах и чувствах» с положительной или отрицательной стороны, в представительстве интересов того или другого общественного класса? (подчеркнуто мною — Г. В.) И далее: по каким признакам судить нам о реальных «помыслах и чувствах» реальных личностей? Понятно, что такой признак может быть лишь один: действия этих личностей, — а так как речь идет только об общественных «помыслах и чувствах», то следует добавить еще: общественные действия Личностей, т. е. социальные факты»^[12].

Отсюда нужно сделать вывод в характере опасности преступления и преступника: «помыслы и чувства», выражающиеся в общественных действиях (в данном случае — преступлениях) людей, вытекают из классовой общественной среды; она служит и материалом духовной жизни человека, образуют субъекта и в то же время, является объектом этой деятельности, т. е. создает единство субъекта и объекта, единство преступления и преступника.

Классовая опасность лица, неотделимая от опасности его деяния, есть отражение классовой среды в «помыслах и чувствах» преступника с отрицательной для интересов господствующего класса стороны. Она является по этому представительством интересов того или иного общественного класса. Преступления в условиях советского строя — либо проявление буржуазной или мелкобуржуазной стихии как формы классовой борьбы, как сопротивления капиталистических элементов и элементов разложения, либо проявление этой стихии, не являющееся прямо формой классовой борьбы. В первом случае опасность преступления и преступника есть прямое представительство интересов классово враждебных пролетарской диктатуре элементов, во втором случае — представительство косвенное тех же классовых сил.

Когда кулак Иванов поджигает из мести колхозный амбар, он отвечает по закону 7 августа как враг народа, потому что в его поступке представлены интересы остатков кулачества, потому что в его индивидуальном поступке прямо выражается сопротивление капиталистических элементов. Поэтому наша уголовная политика, в целом направленная против враждебных классов, в своем конкретном выражении — наказании — ударяет по данному контрреволюционеру, кулаку Иванову.

С другой стороны, когда рабочий совершает такое бытовое преступление, как, например, избиение своего ребенка, убийство из ревности жены, когда директор завода выпускает недоброкачественную продукцию, служащий советского учреждения допускает преступную халатность и т. п., — все они не являются классовыми врагами пролетариата, но в их действиях сказывается влияние буржуазной и мелкобуржуазной стихии, еще не вытравленное за годы революции.

В этом классовом характере опасности преступления и преступника — глубокое основание уголовной ответственности в советском уголовном праве, основание применения наказания. Индивидуальная уголовная ответственность вытекает из классовых отношений: наказание применяется к отдельным лицам, потому что оно основано на классовой опасности, потому что оно орудие осуществления уголовной политики, а уголовная политика есть часть общей политики господствующего класса, есть отношение между классами. Это дает нам возможность понять, что положение о том, что политика есть отношение между классами, не противоречит применению наказания к представителю своего же класса. Это дает нам соотношение индивидуального и классового моментов в наказании, подчиняя индивидуальные моменты классовым.

Итак классовая опасностъ лица и деяния являются основным в содержании преступления, являются основанием уголовной ответственности и наказуемости в любом классовом обществе.

Это вытекает непосредственно из классового содержания преступления. Если вспомнить те важнейшие Категории преступлений в каждой социально экономической формации, борьба с которыми определяет основную линию, основное содержание уголовной политики господствующего класса, то решающая роль классовой опасности будет очевидна.

Римский раб и феодальный крестьянин, рабочий капиталистической фабрики и кули каучуковых плантаций — каждый из них попадает в число преступников тогда, когда под гнетом эксплоатации и насилия, в тисках противоречий эксплоататорского общества он совершает поступок, опасный для интересов господствующего класса. Этот поступок выражается в самых разнообразных формах, но всегда только его опасность для класса-господина сталкивает его с наказанием.

Во всех этих случаях опасен самый поступок — опасен как непосредственная причина конкретного, вредного последствия и как угроза возможным будущим вредом, опасен как пример, вызывающий подражание, и как демонстрация непослушания и протеста.

Преступление классово опасно потому, что угрожает или прямо вредит интересам господствующего класса. Преступление во всех этих случаях классово опасно и потому, что оно исходит от представителей враждебного, угнетенного класса, потому, что в нем воплощается непримиримая, хотя часто глухая и неосознанная, классовая ненависть к господствующему порядку или, по крайней мере, пренебрежение им.

Во всех этих случаях с классовой опасностью поступка неразрывно соединена классовая опасность лица, совершившего преступление. В преступлении им реализуются «помыслы и чувства» человека, воспитанные классовыми противоречиями. В преступнике персонифицирована враждебность или по крайней мере отчужденность интересов эксплоатируемого класса. Личность преступника — не только непосредственный источник причиненного «зла», но и потенция такого же — если не большего — «зла»: в ней аккумулирована сила классовых противоречий, приведшая к преступлению, и нет гарантий, что аккумулятор весь разрядился в совершенном преступлении.

Но и тогда, когда преступление совершается представителем господствующего класса, преступность действия обусловливается его классовой опасностью и классовой опасностью преступника. В этих случаях интересы господствующего класса в целом или его командной группы сталкиваются с интересами отдельного представителя этого класса и это опасно для внутриклассовой дисциплины. Правда, здесь классовая опасность выступает в несколько так сказать урезанном виде, ибо преступник, принадлежащий к господствующему классу, Не представляет собою враждебного класса, его преступление выражает, если так можно выразиться, не внешние противодействующие классовые силы, а внутренние центробежные силы. Такой «урезанностью» классовой опасности в этих случаях объясняется значительно меньшая наказуемость преступлений.

В советских условиях эта характеристика классовой опасности преступления и преступника меняется: опасность угрожает интересам иного класса, интересам пролетарской диктатуры, она исходит от иных классов.

Другое значение получает классовая опасность преступления, совершенного представителем господствующего класса: она не только сигнализирует о нарушении внутриклассовой дисциплины, но и источник ее — во влиянии враждебной господствующему классу буржуазной и мелкобуржуазной стихии, т. е. она в конечном счете растет из классово чуждой и враждебной пролетариату почвы, в глубине, в корнях ликвидируемого прошлого. Но тезис о единстве классовой опасности личности преступника и самого преступления остается в силе.

Степень классовой опасности может быть в отдельных случаях различна, и это отражается на тяжести наказания, но в той или иной степени наличие классовой опасности в преступлении обязательно. Отсутствие классовой опасности устраняет преступность и наказуемость деяния.

Не обязательно, чтобы в каждом конкретном преступлении опасность лица и поступка были равновелики. Данное преступление само по себе, если условно отвлечься от личности преступника, может быть незначительно (например, мелкая кража), но если вор профессиональный преступник, то опасность лица значительно перекрывает собою опасность деяния. Однако суть дела как раз в том, что при рассмотрении преступления нельзя «отвлечься» от его совершителя, ибо в совершенном преступлении личность преступника выражена не непременно полностью: она вложена в совершенное преступление с некоторой потенциальной прибавкой, о которой можно судить по другим показателям, выходящим за пределы специального состава данного преступления, как оно описано в той или иной статье особенной части Уголовного кодекса — о ней можно судить по прошлой деятельности, социальному положению преступника и т. д.

Вот почему и степень наказуемости преступления зависит не от абстрактных черт данного специального состава преступления, но от целостного единства этих черт с конкретным совершенным преступлением и с конкретной личностью совершившего преступление.

Наиболее показательным в этом отношении является усиление наказания профессиональных преступников. В советском уголовном праве это усиление наказания профессиональных преступников существовало в уголовных кодексах прошлых лет и в действующем УК 1926 г. Но действующий УК выражает этот принцип недостаточно резко: в общей части п. «в» 1 ст. 47 относит к отягчающим обстоятельствам «совершение преступления лицом, уже ранее совершившим какое-либо преступление», имея таким образам в виду общую повторность преступления, а не специальный, особо опасный вид повторности — профессиональную преступность.

B особенной части ряд статей предусматривает в виде отягчающего обстоятельства промысел как признак профессиональной преступности, например, ряд преступлений против порядка управления, как-то нарушение правил охраны лесного хозяйства (ст. 85, ч. 2), изготовление, хранение и покупка запрещенных материалов и изделий, в том числе наркотиков (ст. 99 и 104, ч. 2). Но в главе об имущественных преступлениях — а это область, где профессиональная преступность гнездится прочнее всего, — понятие промысла большей частью заменено повторностью или неоднократностью совершения преступления (п. п. «б», «в», «г» и «д» ст. 162, ст. 165, ч. 3, ст. 166, ч. 2 и т. д.). Вследствие того, что совершение преступления по профессии, завуалированное термином «неоднократно», предусмотрено как отягчающее обстоятельство лишь в отдельных статьях главы об имущественных преступлениях, опасность профессиональной преступности распыляется по этим статьям» и ослабляется необходимая в этих случаях сила репрессии. Это ослабление репрессии конкретно выступает в санкциях отдельных статей. Так, за кражу, совершенную профессиональным преступником, в п. «в» ст. 162 предусмотрено лишение свободы на срок до одного года (т. е. на практике — исправительные работы без лишения свободы), в п. «г» — до двух лет лишения свободы или исправительные работы без лишения свободы до пяти лет; покупка заведомо краденого, совершенная по профессии, не может влечь наказания свыше трех лет лишения свободы с конфискацией имущества. Некоторые имущественные преступления, например, мошенничество (ст. 169) и вымогательство (ст. 174), вообще не квалифицируются по признакам промысла.

Иначе ставит вопрос о наказуемости профессиональных преступников проект УК 1935 г. В общей части, наряду с общей повторностью, статья об отягчающих обстоятельствах содержит специальное упоминание о «совершении преступления профессиональным преступником». В особенной части глава об имущественных преступлениях не дробит усиления репрессий по отдельным составам преступлений, а содержит специальную заключительную статью, говорящую, что: «лица, занимающиеся совершением преступлений, в виде промысла (профессиональные преступники) при осуждении их по статьям (здесь перечисляются статьи о краже частного имущества, квалифицированной краже и грабеже, скотокрадстве, мошенничестве, вымогательстве, ростовщичестве, присвоении и о скупке краденого) караются лишением свободы не ниже трех лет»^[13].

Таким образом классовая опасность профессиональных преступников учитывается проектом УК 1935 г. полнее — и путем более точных формулировок, и путем применения более заостряющих вопрос кодификационных приемов и, что самое главное, путем усиления наказания, имеющего в виду возможность направления профессиональных преступников в исправительно-трудовые лагеря.

На основе классовой опасности проект УК 1935 г., как и действующий Уголовный кодекс, развертывает даваемое в определении материальное содержание преступления рядом дальнейших определений. Сюда в первую очередь относится институт аналогии. Ст. 6 проекта определяет ответственность по аналогии так: «Если общественно опасное действие прямо не предусмотрено особенной частью Уголовного кодекса, то ответственность за него определяется по той статье, которая предусматривает наиболее сходное по содержанию преступление. Это постановление не распространяется на действия, не причинившие существенных вредных последствий».

Сравнивая это определение с текстом ст. 16 действующего УК РСФСР, можно отметить одно редакционное уточнение и одно добавление по существу. Действующий УК говорит о применении аналогии в случае, если то или иное общественно-опасное действие «прямо не предусмотрено настоящим кодексом». Проект заменяет эту формулу другой: «если общественно-опасное действие прямо не предусмотрено особенной частью УК». Эта формула гораздо точнее: действие, являющееся общественно-опасным, может не быть предусмотрено прямо статьями особенной части УК, но тем не менее оно может охватываться общими постановлениями, содержащимися в общей части — общим определением содержания преступления и т. д. Только потому, что оно подходит под определение общей части УК, оно и может быть признано по аналогии преступным.

Добавление по существу заключается в том, что проект во второй части ст. 6 исключает применение аналогии в случае отсутствия вредных последствий. Эта оговорка сделана совершенно правильно. В, самом деле, так как действие, по аналогии признаваемое преступным, конкретно в статьях особенной части не предусмотрено, то единственным основанием для признания его преступлением служат те признаки, по которым это действие может быть признано общественно-опасным. Вообще говоря, отсутствие вредных последствий еще не равносильно отсутствию классовой опасности (например, при покушении). Но при отсутствии прямого указания законодателя, что такое действие — преступление, при отсутствии к тому же вредных последствий, вероятность того, что все же классовая опасность налицо, чрезвычайно сомнительна и предоставлять решение этого вопроса суду было бы рискованным.

Подобно действующему УК проект раскрывает материальное определение преступления в институтах, так сказать, корреспондирующих аналогии, идущих ей навстречу. Ст. 5, ч. 2 проекта говорит: «Не является преступлением действие или бездействие, которое хотя и подходит формально под признаки какой-нибудь статьи особенной части, но по отсутствию общественной опасности не может быть признано преступным». Здесь по существу воспроизводится примечание ст. 6 действующего УК РСФСР, с той только редакционной разницей, что ссылка на малозначительность поступка и отсутствие вредных последствий заменена более общей ссылкой на отсутствие общественной опасности данного действия. Значение малозначительности поступка вместе с отсутствием вредных последствий этой формулой все же не колеблется.

Близко к указанному принципу «отрицательной аналогии» (хотя и отличаясь от него) стоит правило, изложенное в ст. 8 действующего УК. Это правило проект формулирует следующим образом: «Наказание не применяется, если действие, являвшееся в момент его совершения преступным, утратило к моменту вынесения приговора характер общественной опасности в силу изменения социально-политической обстановки. Наказание не применяется также, если совершивший преступление к моменту вынесения приговора доказал своей полезной деятельностью, что он не является общественно-опасным и применение наказания к нему явно нецелесообразно».

Здесь речь идет следовательно не об исключении преступности действия, а об исключении его наказуемости, по правилу: minima non curat praetor». Новая редакция отличается от редакции действующего УК тремя моментами: во-первых, действующий УК считает достаточным для исключения наказуемости, если действие потеряло характер общественной опасности не только в стадии судебного рассмотрения дела, но и к моменту его предварительного расследования. Проект поступает осторожнее, приурочивая констатацию этого обстоятельства к стадии вынесения приговора. Практически это означает, что по части 1 ст. 45 проекта дело не может быть прекращено органами расследования. Речь идет о неприменении в этих случаях наказания судом, это так называемое «судебное прощение».

Во-вторых, действующий УК в ст. 8 предусматривает неприменение наказания в силу того, что действие утратило общественно-опасный характер не только вследствие изменения социально-политической обстановки, но и вследствие изменения уголовного законодательства проект это последнее обстоятельство из ст. 45 совершенно основательно исключает: если по новому закону данное действие уже ненаказуемо, то уже этого достаточно и не требуется никаких дополнительных указаний в общей части УК.

В-третьих, проект во второй части ст. 45 конкретизирует определение показателей того, что субъект к моменту вынесения приговора не является общественно-опасным. Проект требует, чтобы в этих случаях совершивший преступление доказал полезной деятельностью свою общественную безопасность, требует таким образом положительной деятельности, не удовлетворяясь пассивностью субъекта — например, несовершением другого преступления и т. п.

В отличие от действующего УК РСФСР, не включившего, как показано было выше, принципа ст. 22 Основных начал уголовного законодательства СССР о применении репрессии без конкретного преступления, проект такое положение предусматривает в ст. 35 с рядом изменений по сравнению со ст. 22 Основных начал. Ст. 35 проекта говорит: «Лица, угрожающие общественной безопасности, вследствие их связи с преступной средой или преступной деятельностью в настоящем или в прошлом, могут быть высланы из определенных районов, или из Союза ССР, направлены в ссылку или в исправительно-трудовые лагеря на срок до 5 лет лишь на основании положения о НКВД».

Здесь таким образом, в отличие от ст. 22 Основных начал, расширен перечень наказаний, которым могут быть подвергнуты общественно-опасные элементы, также направлением в исправительно-трудовые лагеря сроком на 5 лет; однако проект совершенно правильно не пошел в этом отношении по пути проекта УК ИССП Комакадемии 1930 г., допускавшего применение в этих случаях всех видов наказания. Кроме того, проект УК 1935 г. предусматривает не судебный, а административный порядок применения репрессии к общественно-опасным элементам, ссылаясь на положение о НКВД^[14].

На принципе общественной опасности (разумеется трактуемой как классовая опасность) построены все институты советского уголовного права, в частности институты, касающиеся в первую очередь вопроса о преступлении.

Возьмем институт соучастия. В советской уголовно-правовой литературе были попытки (Пионтковский) доказать, что институт соучастия построен в вашем законодательстве по рецепту классической школы, разработавшей теорию акцессорной природы соучастия. Если бы эта попытка увенчалась успехом, то это означало бы, что в нашем уголовном праве содержатся не только элементы буржуазной уголовно-правовой формы, но что один из важнейших институтов буржуазного уголовного права целиком и некритически воспринят советским уголовным правом. А между тем, институт соучастия в его акцессорной форме не выдерживает критики даже буржуазной теоретической мысли и, конечно, не перенесен в советское уголовное право. Вспомним основные черты теории акцессорной природы соучастия. По этой теории соучастниками считают только тех, чьи действия стоят в причинной связи с преступным результатом. Предполагается, что все соучастники согласились на совершение одного

преступления; отсюда вывод о том, что у всех соучастников общая вина, что соучастие может быть только умышленным, что все соучастники отвечают солидарно, причем ответственность каждого из них определяется действиями и ответственностью исполнителя. С точки зрения этой теории все соучастники делятся на «главных» и «второстепенных» виновников, причем отнесение к той или другой категории зависит не от значения конкретных действий соучастия, а от предустановленных формальных признаков, характеризующих способ действия соучастника. К «главным» виновникам принадлежат исполнители, непосредственно выполняющие преступное действие, и так называемые «интеллектуальные исполнители» — подстрекатели. К «второстепенным» виновникам относятся пособники, по отношению к которым, в силу предустановленной второстепенности их роли, наказание должно быть обязательно смягчено. В силу требования обязательной причинной связи между действиями соучастников и наступлением преступного результата укрыватели, не обещавшие своего содействия заранее, из числа соучастников исключаются.

Теория акцессорной природы соучастия не выдерживает критики по своей методологической порочности, непоследовательности, формализму и практической непригодности. Исходя из требования обязательной причинности в ее механистической трактовке, теория в то же время вытравляет эту прямолинейную причинность из действия пособников. Например, Бернер говорит: «Главный (физический или непосредственный) виновник совершает преступление. Пособники, не совершают его даже и отчасти, Но только облегчают совершение»^[15]. Таким образом с точки зрения причинности непоследовательно деление на главных и второстепенных виновников, непоследовательно и обязательное смягчение наказания пособников. Далее презумпция «общей вины» соучастников и солидарная их ответственность противоречит индивидуализации ответственности и наказания. Хотя в буржуазном уголовном праве солидарная коллективная ответственность находит себе признание, но лишь как исключение из общего правила. Солидарная ответственность даже с точки зрения формально-логических критериев не применима.

Так, Колоколов дискутируя по этому поводу с Таганцевым, замечает: «Если при соучастии, вменение каждому лицу преступного результата покоится на том же самом основании, как и вменение последствия преступнику одиночному, то где же тут место для ответственности солидарной?»^[16]. Практически теория акцессорной теории соучастия заставляет смягчать по формальным признакам наказание пособников, которые могут быть опаснее исполнителей, и отказывается от наказуемости неосторожного соучастия в то время, как на практике такое соучастие вполне возможно.

И эту схоластическую теорию пытались навязать нашему законодательству!

А. А. Пионтковский, характеризуя еще УК 1922 г., безуспешно цепляясь за отдельные слова в тексте статей 15 и 16 этого кодекса, утверждал, что «понятие соучастия классической школы и большинства буржуазно-уголовных кодексов будет понятием соучастия и нашего УК»^[17]. И впоследствии, говоря уже об УК 1926 г., А. А. Пионтковский не изменил позиции в этом вопросе^[18]. Между тем, словесным придиркам А. А. Пионтковского УК как 1922 г., так и 1926 г. противопоставляет свои определения, где основные принципы теории акцессорной природы соучастия отсутствуют: там нет ни указания на общность вины соучастников, ни на солидарную ответственность, ни на обязательность в соглашении соучастников, ни на смягчении наказания пособникам как таковым. Наоборот, и УК 1922 г. и УК 1926 г. прямо говорят о зависимости размеров наказания от степени социальной опасности соучастника — будь он исполнителем, подстрекателем или пособником.

В противовес теории акцессорной природы соучастия буржуазная уголовно-правовая теоретическая мысль выдвинула теорию, отрицающую вообще необходимость института соучастия в уголовном праве. К сторонникам этой теории, за исключением немногих представителей классической школы (Биндинг), относятся главным образом представители социологической школы (Лист, Гетц, Фойницкий, Есипов, в советской литературе — Пионтковский). С точки зрения этой теории, действия каждого соучастника должны рассматриваться отдельно: деятельность исполнителя, как непосредственно совершающего преступление, деятельность подстрекателя и пособника, также как непосредственно совершающих преступление. Таким образом при соучастии получается столько отдельных преступлений, сколько отдельных соучастников.

Выдвинутая против теории акцессорной природы соучастия эта теория выплескивает из ванны вместе с водой и ребенка. Ценность института соучастия для уголовного права подчеркивалась в буржуазной литературе (Бирлинг, Манцини) правильно в том отношении, что соучастие является выражением в уголовном праве общего принципа человеческой деятельности — принципа сотрудничества. Действительно, в соучастии, действуя сообща, либо не распределяя функций (так называемое «соисполнительство»), а тем более — распределяя между собой роли соучастие в (узком смысле слова), преступники добиваются большего эффекта и легче его достигают, чем при разрозненных действиях одиночек; это факт элементарный. В этом отношении приложимы слова Энгельса о кооперации вообще: «Таков, например, факт, что кооперация многих лиц, слияние многих отдельных сил в одну общую силу, создает, говоря словами Маркса, «новую силу», которая существенно отличается от суммы составляющих ее отдельных сил»^[19].

При соучастии легче совершить преступление, с ним труднее бороться, а это повышает опасность преступления. Кроме того, значение классовой опасности каждого соучастника различно. Только учитывая связь между соучастниками, можно это значение определить. Организаторы и руководители преступления представляют собой большую опасность, чем неактивные соучастники. Таким образом решающее значение с точки зрения опасности преступника и преступления при соучастии приобретает не техническое (технически вполне правильное и полезное) разделение соучастников на исполнителей, подстрекателей и пособников, а разделение их на руководителей, более активных соучастников и соучастников, более пассивных, или выполняющих функции, которые в каждом данном конкретном случае являются второстепенными. Более опасным может оказаться не исполнитель, а активный инициативный пособник или подстрекатель. Чтобы в полной мере оценить уголовно-политическое значение соучастия стоит вспомнить сказанное выше, в главе III, об организаторской роли кулачества в преступлениях, совершаемых в условиях пролетарской диктатуры, вспомнить приведенные данные о том, как кулак, осуществляя свою руководящую организаторскую роль в террористических актах главным образом не в качестве исполнителя, в то же время не отказывается и от роли пособника, и от роли исполнителя, а между тем его роль остается организаторской во всех этих «трех лицах». То же относится и к роли классово враждебных элементов в хищениях общественной собственности.

Таким образом, анализ института соучастия дает возможность установить: а) большую опасность преступлений, совершаемых в соучастии, б) большую опасность одних соучастников (организаторов, руководителей) и в) меньшую опасность других соучастников, руководимых более инициативными и активными соучастниками.

Следовательно, из неправильного формалистического подхода буржуазной теории акцессорной природы соучастия отнюдь нельзя делать вывода о ненужности самого института соучастия в уголовном праве. Советское уголовное право отбрасывает, как формалистическую теорию акцессорной природы соучастия, так и механистическую теорию упразднения соучастия; оно создало свою конструкцию соучастия, основанную на общем для всего советского уголовного права принципе общественной (классовой) опасности преступника и преступления, хотя в этой конструкции есть элементы буржуазной уголовно-правовой формы (деление на исполнителей, подстрекателей и т. д.).

Проект УК 1935 г. в ст. 12 дает чрезвычайно сжатую, но исчерпывающую формулу соучастия: «За преступление отвечают все соучастники (исполнители, подстрекатели, пособники, укрыватели) в соответствии со степенью участия и опасностью каждого из них».

Здесь ответственность соучастников определяется сочетанием опасности действий каждого (степень участия) и опасности преступников. Перечисление видов соучастников имеет целью не распределение между ними ответственности, а характеристику ,того, какие действия образуют соучастие.

Нужно отметить прямое включение в перечень соучастников укрывателей. По механистической теории каузальности укрывателей можно считать соучастниками только в том случае, когда укрывательство заранее обещано, т. е. когда обещание укрывательства входило в план совершения преступления и таким образом причинно связано с преступным результатом. Укрывательство, заранее не обещанное, является не соучастием, а видом «прикосновенности», караемым как преступление sui generis. Такая конструкция укрывательства, вытекающая из буквальной редакции ст. 16 УК 1922 г.^[20], принятая в ряде буржуазных уголовных кодексов, проникла и в УК УССР 1926 г.^[21]. УК РСФСР 1926 г. поставил вопрос иначе: согласно 3 части ст. 17 «пособниками считаются лица, содействующие сокрытию преступника или следов преступления». Здесь, следовательно, укрывательство, не обещанное заранее, как и обещанное, относится к пособничеству. Требование механистически понимаемой каузальности, которая заставляет буржуазную, теорию выводить необещанное укрывательство за пределы соучастия, противоречит действительной причинности, как ее понимает диалектический материализм. Ленин неоднократно называл позитивистскую каузальность лишь односторонним и неполным выражением всесторонности и всеобъемлющего характера мировой связи явлений, лишь «малой частичкой» объективной связи^[22]. Педантическое требование, чтобы действия укрывательства были conditio sine qua non для наступления преступного результата, противоречит требованию живой практической уголовной политики. Проект УК 1935 г. рвет окончательно с этой педантичностью и формализмом, отличаясь, впрочем, и от постановлений в этом вопросе действующего УК РСФСР: проект считает укрывательство не видом пособничества, а видом соучастия, стоящим наряду с пособничеством.

Иной подход советского уголовного права выражен в проекте (как и в действующем УК) по отношению к недоносительству, которое действительно не может считаться соучастием («прикосновенность» к преступлению), но не по схоластическим соображениям позитивистской теории причинности, а по соображениям уголовной политики.

Недоносительство, отличающееся от укрывательства своей абсолютно пассивной формой, свидетельствует по общему правилу, о крайне незначительной степени классовой опасности субъекта. Конечно, и оно в известной степени «антисоциально», но в массе случаев эта степень столь незначительна, что не вызывает вмешательства государственной машины с ее репрессией. Надо учитывать, что непосредственной причиной недоносительства зачастую является страх перед преступником, боязнь мести, родственная и т. д. близость к преступнику. Все это ограничивает наказуемость недоносительства. Ограничение достигается путем прямого указания в общей части УК. Так, проект УК 1935 г. в статье 13 говорит: «Недонесение о совершенном или готовящемся преступлении влечет уголовную ответственность лишь в случаях, указанных в Особенной части уголовного кодекса».

Таким образом недоносительство, по общему правилу, может быть только преступлением sui generis, a) Проект в ст. 92 (раздел о государственных преступлениях) карает лишением свободы на срок трех лет только за недонесение о контрреволюционных преступлениях, о хищениях социалистической собственности, преследуемых по закону от 7 августа 1932 г. о массовых беспорядках, бандитизме, об организации крушений, о квалифицированном фальшивомонетчестве. Квалифицированным случаем недоносительства является согласно ст. 57 недонесение совершеннолетним членом семьи изменника об измене родине — в этом случае недонесение карается лишением свободы от 5 до 10 лет с конфискацией всего имущества, б) Недоносительство должностных лиц наказывается как бездействие власти, в) Во всех других случаях недоносительство наказывается только в тех случаях, когда оно обещано заранее преступнику, но здесь мы сталкиваемся уже не с пассивной формой недоносительства, а с известным активным участием недоносителя, что позволяет в этих случаях говорить уже не о недоносительстве в настоящем смысле слова, а о форме укрывательства. В перечисленных случаях государство требует от граждан выполнения их долга — сообщить властям о преступлении — под угрозой уголовной ответственности. Во всех же других случаях — «minima non curat praetor». Государство не снимает своего требования к гражданам — сообщать о преступлении, но оно не подкрепляет этого требования уголовно-правовой санкцией.

Однако другие санкции — общественного характера — остаются в силе. Так, недонесший о преступлении коммунист, конечно, заслуживает партвзыскания, член профсоюза — также общественного воздействия и т. д. Практика знает подобные случаи. Так, в одном из тульских производственно-товарищеских судов присудили к общественному порицанию недоносителей об обмане табельщика рабочими^[23]. Но здесь речь идет не о государственном наказании.

Как и в вопросе о соучастии, советское уголовное право исходит из принципа классовой опасности в вопросе о стадиях преступления, содержа, впрочем, и здесь элементы буржуазной уголовно-правовой формы, но тем не менее строя и этот институт по своему.

В буржуазном уголовном праве конструкция стадий совершения преступлений отличается ступенчатостью. Первой стадией является «обнаружение умысла», не поведшее к каким-либо действиям, но тем не менее наказуемое. Так, например, ст. 111 русского царского Уложения о наказаниях говорила: «Изъявивший на словах или письменно, или обнаруживший каким-либо действием намерение совершить преступление, наказывается за сие как за преступный умысел». С точки зрения теории преступления, как выражения злой воли, формально достаточно любого ее выражения. Этот формализм используется в наиболее реакционных законодательствах капиталистических стран, каким было и царское Уложение о наказаниях. Характерно в этом отношении самое название недавнего японского чрезвычайного закона, направленного против коммунистов: «Закон об опасных мыслях». С точки зрения марксистско-ленинской теории такая установка, реакционная и в капиталистическом обществе, конечно, совершенно недопустима для Советского уголовного права. Маркс по этому поводу говорит: «Лишь постольку, поскольку я проявляю себя, я вступаю в область действительности, я вступаю в сферу действий законодателя. Помимо своих поступков, я совершенно не существую для закона, совершенно не являюсь его объектом. Мои поступки — это единственное, в чем закон имеет ко мне отношение, ибо они единственное, для чего я требую права существования, права действительности, и почему я подпадаю, под власть действующего права^[24].

Следующей стадией совершения преступления является приготовление, т. е. приискание или приспособление орудий и средств, создание условий для совершения преступления. По мнению большинства буржуазных криминалистов, приготовление не должно быть наказуемо, ибо оно слишком отдалено от реализации преступного намерения, от преступного результата и не обязательно к нему ведет: поскольку субъект не далеко зашел по преступному пути у него всегда остается «золотой мост» к отступлению. Впрочем, при всей пестроте постановлений буржуазных уголовных кодексов по этому вопросу в одном они все сходятся: приготовление к тем «преступлениям», в которых в действительности выражается революционная борьба с капитализмом, т. е. приготовление к так называемым «государственным преступлениям» карается повсюду. Видимо, считают, что такой «преступник» сжег за собою корабли и все мосты, в том числе и «золотой мост» к отступлению.

Третья стадия совершения преступления — покушение — в буржуазном праве считается наказуемым, хотя часто с обязательным смягчением наказания. Но где грань между наказуемым покушением и ненаказуемым приготовлением? Буржуазная литература изобилует многочисленными теориями, пытающимися эту грань провести. Все теории в этом вопросе (как и в других) делятся на «субъективные» и «объективные». Суть «субъективных» теорий (Гарро, Бури и др.) заключается в том, что покушение начинается там, где преступный умысел уже достаточно окреп и сформировался, где уже можно заметить определенную «злую волю», отчетливое преступное намерение^[25]. Но о воле, о намерении можно судить только по каким-либо внешним объективным данным. Поэтому все усилия «субъективных» теорий оказались тщетными и большее распространение получили «объективные» теории. «Объективные» теории (Цахариэ, Таганцев, Баумгартен и др.) в этом отношении «идут несколько более правильным, но все же недостигающим цели путем. Внешне наиболее обоснованная теория исходит из той позиции, которую заняло в этом вопросе французское законодательство. Code pénal определяет момент, с которого начинается покушение, как «начало исполнения преступления» commencement d’execution)^[26].

Однако дальнейшие споры криминалистов направлены на то, с чего начинается исполнение преступления. Здесь среди различных взглядов можно отметить мнение Баумгартена, считающего, что началом исполнения преступления и, следовательно, гранью между приготовлением и покушением является момент «нападения на объект». Но необходимо признать, что и этот момент чрезвычайно условен, и в конкретных случаях определить, что является моментом нападения на объект так же трудно, как определить, что является началом исполнения преступления или, еще более общо, — началом покушения. В итоге споров, породивших обширную литературу, все же буржуазная теория определить границ между приготовлением и покушением не смогла. Неслучайно мы встречаем такие определения приготовления, которые прибегают к методу исключения и фактически являются отказом от всякого определения.

Таково, например, определение Немировского: «Все, что выходит за пределы приготовления…. и что не составляет оконченного преступления, принадлежит к области покушения»^[27].

Основная причина заключается в бесплодности самой постановки вопроса и в неправильности предположения, что предварительные стадии совершения преступления можно разграничить по ступеням. Если исходить из единственно правильного обоснования криминализации поступка — из классовой опасности лица и действия, то дробление предварительных стадий совершения преступления имело бы смысл только тогда, когда можно было бы установить, что в такой-то стадии деятельность всегда представляется опасной, а в такой-то — нет. Или по крайней мере, что в такой стадии опасность всегда меньшая, чем в другой. Между тем, такой заранее фиксированной степени опасности установить нельзя. Приготовление может быть и опасно и не опасно в зависимости от всей совокупности конкретных обстоятельств: пример с почти повсеместной криминализацией приготовления к «государственным преступлениям» достаточно в этом должен убеждать. Кроме того, если бы и удалось установить, что на крайних, отдаленных, друг от друга, полюсах покушение и приготовление отчетливо различаются между собой по степени опасности, то и это не подвигает вперед в разрешении вопроса, ибо жизнь размещает факты вовсе не по полюсам, а, так сказать, по длине всей оси действительности^[28].

Граница между покушением и оконченным преступлением проводится более определенно: ею служит момент наступления преступного результата. Однако и это не дает оснований считать покушение всегда менее опасным, чем оконченное преступление. И так называемое «воспрепятствованное покушение» и покушение оконченное могут быть столь же опасны, как оконченное преступление. Поэтому обязательное смягчение наказания за покушение, принятое рядом буржуазных уголовных кодексов^[29], вытекает из чисто формального подхода к вопросу, из формально-логической конструкции: чем ближе к результату, чем больше проявилась «вина» или «преступное настроение» личности, а потому тем тяжелее должно быть наказание.

В советском уголовном праве УК 1922 г. знал различие между приготовлением и покушением, считая по общему правилу приготовление ненаказуемым. УК 1926 г. это разделение упразднил, выставив в ст. 19 как общий принцип наказуемость и приготовления и покушения, так же как оконченного преступления и требуя лишь, чтобы суд в выборе репрессии «руководствовался степенью опасности лица, совершившего покушение или приготовление, подготовленности преступления и близости наступления его последствий, а также рассмотрением причин, в силу которых преступление не было доведено до конца».

Редакцию этой статьи нельзя признать удачной. Во-первых, если ей следовать буквально, то суд не может оставить безнаказанным ни один случай приготовления, как бы он ни был ничтожен и как бы слабо ни были развиты подготовительные действия: суд всегда должен карать за приготовление как за оконченное преступление и может только маневрировать в выборе мер уголовной репрессии. Конечно, суды не подходят с такой Шейлоковской требовательностью к слабо выраженным случаям приготовления; законным выходом из положения, диктуемого буквальным текстом ст. 19, было применение примечания к ст. 6 УК 1926 г., но это не меняет дела в том смысле, что редакцию ст. 19 нельзя не признать слишком общей и категорической. Во-вторых, ст. 19 оперирует формальным признаком близости наступления последствий. Самое наступление последствий есть признак весьма существенный, но близость наступления последствий вне связи со степенью подготовленности преступления и опасности преступника — признак и неуловимый практически и формальный методологически.

Гораздо лучше редактирована ст. 10 проекта УК 1935 г. Она гласит: «Уголовная ответственность за покушение или приготовление к преступлению устанавливается по тем же статьям уголовного кодекса, как и за оконченное преступление. При определении ответственности за покушение или приготовление к преступлению суд должен учитывать степень опасности лица, совершившего эти действия, степень подготовленности преступления и причины, в силу которых преступление не было доведено до конца». Здесь нет искусственного разграничения покушения от приготовления и, с другой стороны, не исключается категорически ненаказуемость случаев слабо выраженного приготовления, хотя принцип наказуемости приготовления проведен. Кроме того, здесь не фигурирует формальная «близость к результату», как мерило опасности; она заменена степенью опасности лица, степенью подготовленности преступления и причинами недоведения его до конца. В проекте УК 1935 г. дается наилучшая из существующих формулировка принципиальной наказуемости покушения и приготовления и условий этой наказуемости в связи с исходным положением об опасности лица и действия. Эта формулировка отбрасывает либеральные и расплывчатые установки о принципиальном смягчении наказания за покушение как за таковое и о ненаказуемости приготовления как такового (речь здесь идет, конечно, не о добровольно оставленной предварительной преступной деятельности).

Отсутствие классовой опасности устраняет преступность деяния. Под этим общим углом зрения разрешается в советском уголовном праве и вопрос о невменяемости, хотя правильное его разрешение дается только последним законодательным документом, проектом УК 1935 г.

Те буржуазные уголовно-правовые концепции, которые пытаются по-своему оперировать понятием опасности, но скрывают классовый ее характер, расширяют применение уголовной репрессии в виде мер социальной защиты, захватывая в частности душевнобольных. Исходя из биологических теорий преступления, они, как, например, Ферри, уголовную репрессию в отношении душевнобольных обосновывают опасностью душевнобольных. Эти феррианские установки проникли в нашу литературу^[30] и законодательство. Достаточно вспомнить, что УК 1926 г. к уголовной репрессии в виде мер социальной защиты относит как меры социальной защиты судебно-исправительного характера, так и меры социальной защиты медицинского характера и характера медико-педагогического. Ст. 11, отвергая применение к невменяемым только одной группы мер уголовной репрессии, допускает применение к ним уголовной репрессии в виде мер социальной защиты медицинского характера. Это положение в корне неверно. Невменяемые могут быть опасны даже независимо от того, проявилась или не проявилась опасность в поступке, формально содержащем так называемый «состав преступления» (не обязательно дожидаться, чтобы, например, параноик отрубил кому-нибудь голову), но эта опасность не подходит полностью под понятие классовой опасности. Она — классовая опасность только в том смысле, что нет человеческих поступков, опасных для «общества вообще», что всякая опасность расценивается с точки зрения интересов господствующего класса: и приведенный выше для примера параноик опасен для порядка отношений данного классового строя — он угрожает той обеспеченности жизни и безопасности граждан, которую пролетариат создает и охраняет всеми мерами, в том числе и мерами принуждения.

Но эта опасность — не классовая опасность в том отношении, что она не выражает собою ни прямого сопротивления классового врага, ни влияния буржуазной или мелкобуржуазной стихии. Классовые корни этой опасности если и существуют (а они существуют в конечном счете, ибо и душевные болезни — не «чистая биология», и они в конечном счете коренятся в противоречиях классового общества), то они настолько отдалены от данного конкретного человека, что теряют свое качество для уголовной политики. Поэтому поступки невменяемого не являются преступлением. Поэтому уголовная репрессия по отношению к невменяемому бессмысленна, ее цели не могут быть осуществлены: ни цель классового подавления, ни цель принудительного воспитания к дисциплине. Поэтому наказание к невменяемому не может быть применено, а те меры медицинского воздействия, которые могут применяться принудительно, принципиально отличны от наказания.

Они могут применяться в случаях, если опасность невменяемого выразилась в поступке, формально совпадающем с описанным в той или другой статье Особенной части Уголовного кодекса, но они могут применяться и при другом (медицинско-клиническом) обнаружении опасности невменяемого, когда состояние больного угрожает опасными поступками.

Поступок невменяемого не является преступлением потому, что в нем классовая опасность не находит того своего полного выражения, которое необходимо для обоснования уголовной ответственности.

Проект УК СССР 1935 г. полностью и чрезвычайно четко проводит этот принцип. Статья о невменяемости говорит, что действия, совершенные в силу невменяемости «не являются преступлением и не влекут уголовной ответственности», что «в этих случаях суд может постановить лишь о принудительном лечении». Далее, говоря о целях наказания, проект указывает, что наказание применяется «лишь к лицам, признанным ответственными за совершенные ими преступления». Проект исключает наказуемость невменяемого не только в силу того, что исключается самая преступность действий невменяемого, но и тогда, когда преступление совершено вменяемым, но «совершивший преступление заболел к моменту вынесения приговора неизлечимой душевной болезнью».

И в этом случае суд может только «постановить о помещении заболевшего в лечебное учреждение». О принудительном лечении во всех этих случаях проект говорит следующее: «Принудительное лечение, предусмотренное ст. 55 Уголовного кодекса, назначается исключительно по определению суда. Суд может назначить лечение в общих лечебных учреждениях или лечение, связанное с изоляцией в специальных учреждениях. В последнем случае выписка из лечебного учреждения производится на основании медицинского заключения, утверждаемого судом».

Правда, эти положения особо подчеркивают функции суда при назначении принудительного лечения. Но это ни в какой мере не сближает принудительного лечения с наказанием: суду предоставляется лишь решение вопроса (с учетом, конечно, заключения экспертизы) о признании невменяемости и об опасности больного. Суд контролирует заключение врачей о том что опасный период в состоянии больного прошел. Суд таким образом должен следить, есть ли налицо невменяемость, и в этом случае обязателен, отказ от наказания, или невменяемость должна быть отвергнута и тогда — налицо преступление.

Не ставя себе задачей систематическое и подробное изложение всех институтов советского уголовного права, относящихся к так называемому учению о преступлении, можно удовлетвориться анализом тех институтов, которые освещены выше, анализом, преследующим цель — показать классовое содержание преступления по советскому праву.

Но вопрос этим не исчерпывается. Классовая опасность преступления и преступника является основным в политическом содержании преступления. Но поскольку право есть форма политики, необходимо остановиться на преступлении со стороны правовой формы, неразрывно связанной с политическим содержанием преступления. Здесь мы подходим к вопросу о противоправности преступления.

В борьбе с буржуазным юридическим мировоззрением теоретическая мысль криминалистов-марксистов естественно заостряла свое внимание на критике нормативистского догматического понимания преступления. Борясь с формализмом в уголовном праве, мы, криминалисты-марксисты, стремились вскрыть классово политическое содержание преступления. Всякий разговор о противоправности преступления показался бы ересью. В свете задач, стоявших в течение последних примерно 10 лет перед нашим теоретическим фронтом, это вполне понятно. Но, вопреки французской филантропической поговорке, понять — вовсе не значит простить. Наше отношение к вопросу было несомненно ошибочным. В нем несомненна та недооценка значения правовой формы и права в целом, которая толкала научные исследования юристов в сторону «социологизма».

В вопросе об уголовной репрессии подчеркивалось ее классово-политическое содержание, ее задачи подавления классово враждебных элементов и элементов разложения и принудительного воспитания к дисциплине неустойчивых элементов из среды трудящихся. Но забывалась правовая форма наказания единого для обеих сторон этой двуединой задачи советской уголовной репрессии^[31].

Точно также в вопросе о преступлении крен к «социологизму» создавался игнорированием правовой стороны вопроса. Поставить вопрос о противоправности преступления мешало опасение свести преступление к нарушению нормы и оторвать его от его классового содержания. На деле получался отрыв классового содержания преступления от его формы. «Недомолвка» о противоправности преступления оставляла существующую на деле правовую форму оторванной от классового содержания, т. е. фактически вела в сторону того же нормативизма, но только скрытого.

В действительности же, если противоправность преступления понимать в ее неразрывной связи с классовым содержанием преступления, она — содержательная форма преступления. Разумеется, говорить так не значит впадать в нормативизм, ибо нормативизм — в игнорировании классового содержания, в признании самодовлеющего значения противоправности; между тем преступление противоправно только потому, что оно классово опасно.

Вспомним то, что выше было сказано об определении преступления, даваемом в проекте УК 1935 г. В этом определении дается характеристика основного и общего для всех преступлений объекта. В первую очередь ст. 5 проекта говорит о пролетарской диктатуре. Посягательство на пролетарскую диктатуру не может не быть противоправным. Конечно, правопорядок не является источником пролетарской диктатуры: «Диктатура пролетариата есть неограниченное законом и опирающееся на насилие господство пролетариата»…^[32]. Наоборот, пролетарская диктатура есть источник советского социалистического правопорядка. Но именно потому, что пролетарская диктатура рождает социалистический правопорядок, посягательство на пролетарскую диктатуру не может не быть направлено тем самым на правопорядок, т. е. не может не быть противоправным. Снова нужно сделать вывод из тезиса о том, что право есть форма политики: действие, направленное против политики господствующего класса, направлено тем самым против права, оно противоправно.

Далее ст. 5 проекта УК 1935 г. развертывает содержание преступления как посягательства на социалистическое строительство. Посягательство на социалистическое строительство также обязательно соединяется с посягательством на социалистический правопорядок. Это яснее всего видно именно в наше время гигантского разворота социалистического строительства. Подводя итоги первой пятилетки, тов. Сталин указал, что «основная забота революционной законности в наше время состоит… в охране общественной собственности, а не в чем-либо другом»^[33]. В основе социалистического строительства лежит охрана, укрепление и развитие общественной собственности. Посягательство на социалистическое строительство есть в первую очередь посягательство на общественную собственность — как на материальные ее фонды, так и на процесс ее развития; тем самым такое посягательство является нарушением революционной законности, воплощенной в социалистическом правопорядке, является противоправным.

Наконец, третья сторона общего объекта преступления, раскрываемая в ст. 5 УК 1935 г., — преступление как действие или бездействие, дезорганизующее социалистический правопорядок, — в самой формулировке закона характеризует преступление как поступок противоправный.

Мы видим, как спаяны между собою материальное политическое содержание преступления с его правовым выражением — противоправным действием или бездействием.

Все это заставляет признать, что противоправность, не будучи решающим моментом в определении преступления, будучи производным от его классово политического содержания, характеризует преступление со стороны правовой формы.

Существует мнение, что «юридическим» моментом в преступлении является его связь с наказанием. Лист, например, прямо определяет преступление как «фактическое отношение, с которым правопорядок связывает наказание как юридическое последствие»^[34].

Это, конечно, неверно. Наказание в той мере юридическое последствие преступления, в какой преступление является противоправным. Принудительные меры, применяемые в случае непротивоправного проступка,— не наказание.

Но здесь также нет никакого нормативизма, ибо процесс «криминализации» того или иного поступка есть одновременно выявление его классовой опасности, облекающейся в форму противоправности и тем самым — принципиальной наказуемости такого поступка. Наоборот, нормативизм состоит в обратном утверждении — в утверждении, что «юридический момент» — только в связи с наказанием, как последствием преступления, ибо это означает, что преступность деяния определяется не его политически-классовым содержанием, а только наказуемостью деяния; такое рассуждение приводит нас к типично нормативистскому формальному определению преступления как наказуемого действия или бездействия.

Преступность того или иного поступка означает выраженную в противоправной форме его классовую опасность. Здесь перед нами не оторванный от содержания преступления «правовой момент», не юридический подвесок к преступлению, а характерная для самого преступления правовая форма (с отрицательной, разумеется, стороны), в которой выражается классовая опасность, — перед нами противоправность.

Подытоживая сказанное о преступлении по советскому законодательству и присоединяя к этому выводу, то, что вытекает из предшествующего анализа классового содержания преступления в условиях пролетарской диктатуры, мы можем дать следующее определение преступления по советскому праву:

I. По политическому содержанию преступление — классово опасное действие или бездействие. Классовая опасность преступления в том, что преступление является выражением сопротивления классового врага, его агентуры и элементов разложения, является особой формой классовой борьбы классово враждебных элементов, либо — выражением такого влияния буржуазной и мелкобуржуазной стихии, влияния прошлого, которое не представляет собою прямой формы классовой борьбы. Классовая опасность преступления в том, что оно вырастает из противоречий классового общества и опасно для интересов господствующего класса — пролетариата, его диктатуры, социалистического строительства и социалистического правопорядка. Классовая опасность есть единство классовой опасности самого преступного действия (или бездействия) и преступника, в личности которого собраны и проявляются указанные выше враждебные социализму классовые силы. Таково политическое содержание преступления при советском строе.

II. Поскольку право — форма политики, по форме преступление есть противоправное действие или бездействие. Противоправность — «содержательная форм» преступления, она есть правовое (с отрицательным знаком) выражение классовой опасности, поскольку классово опасное по содержанию посягательство на пролетарскую диктатуру, на социалистическое строительство и социалистический правопорядок тем самым является посягательством на советское право.

Таким образом определение, охватывающее преступление по советскому праву со стороны и формы и содержания, сводится к тому, что преступление — классово опасное противоправное действие или бездействие, причем классовая опасность и противоправность преступления определяются положениями, указанными в предыдущих (I и II) пунктах.

Такое определение отвечает требованиям исторический конкретности и в то же время в нем содержится то основное, что характеризует преступление как явление классового общества.

1. Редакция и нумерация статей проекта в ходе его обсуждения, вероятно, не раз будет меняться. Поэтому делаемые в тексте выдержки могут не совпасть текстуально с окончательной редакцией. Тем не менее автор не может отказаться от рассмотрения вопроса о преступлении, как он ставится в проекте УК СССР 1935 г., там как это означало бы отказ от изложения всего того важнейшего нового, чем занята сейчас теоретическая мысль криминалистов-марксистов. С другой стороны, есть все основания полагать, что неизбежные изменения в редакции тех или иных статей проекта не коснутся анализируемых ниже основных положений в вопросе о преступлении. ↑

2. Ст. 6 УК РСФСР 1926 г.: «Общественно-опасным признается всякое действие или бездействие, направленное против советского строя или нарушающее правопорядок, установленный рабоче-крестьянской властью на переходный к коммунистическому строю период времени». ↑

3. Сталин, Вопросы ленинизма, изд. 10-е, 1934, с. 509. ↑

4. Там же, и в отчетном докладе XVII съезду партии, с. 581. ↑

5. См. Сталин, Вопросы ленинизма, изд. 10-е, с. 112. Еще раньше — 1924 г. — в лекциях «Об основах ленинизма», ук. книга, с. 25. ↑

6. Эти положения применительно к вопросу о наказании развиты в моей статье «Наказание в советском уголовном праве» (Сборник «Проблемы уголовной политики», 1935, № 1). ↑

7. Впрочем, и представители социологической школы не раз выдвигали критерий «ограниченной» или «относительной» свободы воли. Ср. Prince, Science pen ale et droit positif, p. 868. Garrauо, Psecis etc. ↑

8. Марк и Энгельс, т. IV, с. 590. ↑

9. Ленин, т. XVIII, с. 10. ↑

10. Так десять лет назад автор настоящей работы определял социальную опасность, недостаточно четко впрочем понимая двусторонность опасности лица и деяния. См. Волков, Уголовное право. Популярное руководство, 1925, с. 21. ↑

11. Энгельс, Людвиг Фейербах и конец немецкой классической философии, 1934, с. 49. Подчеркнуто мною — Г. В. ↑

12. Ленин, т. I, с. 279—280. ↑

13. Не нужно забывать, что здесь речь идет о хищении частного имущества. Хищение социалистической собственности проект выделяет в раздел государственных преступлений. ↑

14. Пост. ЦИК СССР от 10 июля 1934 г. об образовании общесоюзного комиссариата внутренних дел. «При Народном комиссаре внутренних дел СССР организовать особое совещание, которому, на основе положения о нем, предоставить право применять в административном порядке высылку, ссылку, заключение в исправительно-трудовые лагеря на срок до пяти лет и высылку за пределы СССР» (СЗ 1934, № 36, ст. 283, п. 8). ↑

15. Бернер, Учебник уголовного права, г. I, часть общая, 1865, с. 515. ↑

16. Колоколов, О соучастии в преступлении, 1881, с. 48. ↑

17. Пионтковский, Советское уголовное право, т. I, .Изд. 1-е, с. 186. ↑

18. Пионтковский, Советское уголовное право, т. I, изд. 2-е (1928), с. 251—52. То же — с некоторыми оговорками — в 3-м изд. (1929), с. 306—307. ↑

19. Энгельс, Анти-Дюринг, 1934, с. 89. ↑

20. Ч. 3 ст. 16 УК 1922 г. говорила: «Пособниками считаются те, кто содействует выполнению преступления советами, указаниями, устранением препятствий, сокрытием преступника или следов преступления». Здесь таким образом пособник сокрытием преступника или следов преступления содействует выполнению преступления и считается укрывателем. ↑

21. За это и автор настоящей работы несет свою долю ответственности. ↑

22. IX Ленинский сборник, с. 145. ↑

23. Выступление т. Нюриной на заседании секции уголовной политики ИССП Комакадемии по докладу т. Ефимочкина «Об общественных судах» 3 июня 1933 г. ↑

24. Mapкс и Энгельс, т. I, с. 120. ↑

25. Ср. Garraud Psecis etc. (1926) p.p. 158—159. ↑

26. Code pénal art. 2 (ред. 1932 г.). В первоначальной редакции 1810 г. объективный момент начала исполнения был еще резче подчеркнут словами: «выявившимися во внешних действиях». Ср. Carpentier, Code d’instr, criminelle et Code рéпаl (1925), p. 821. ↑

27. Немировский, Советское уголовное право изд. 2-е, 1926, с. 136. ↑

28. Лет пять назад автор настоящей книги держался по этому допросу другого мнения, ошибочно придавая значение разделению покушения и приготовления (Волков, Учбовий курс криминального права, т. I, 1930 г.). ↑

29. Так ст. ст. 114 и 115 царского Уложения о наказаниях определяли наказуемость за покушение «по большей или меньшей близости такого покушения к совершенному преступлению… одною, двумя, тремя и четырьмя степенями ниже против наказания, постановленного за самое совершение преступления». ↑

30. Им в свое время отдал дань и автор этой книги. ↑

31. Например в проекте УК Комакадемии 1930 г.; подробно см. мою статью «Наказание в советском уголовном праве, сборник «Проблемы уголовной политики», 1935, № 1. ↑

32. Сталин, Вопросы ленинизма, изд. 10-е, 1934, с. 28. ↑

33. Сталин, Вопросы ленинизма, изд. 10-е, 1934, с. 509. ↑

34. Лист, учебник уголовного права, часть общая, 1903, с. 119. ↑