Современная теория правотворчества прошла длительный и сложный путь развития. Отождествление правотворчества исключительно с нормотворческой деятельностью законодательного органа приводит к узкому пониманию проблемы. В ходе исторического развития на содержание законодательных сборников оказывали влияние различные факторы, в том числе и судебная практика. Преемственность научных исследований в теории правотворчества позволяет проследить исторический генезис проблемы воздействия судебной практики на законодательство, выделить основные этапы развития теории механизма воздействия судебной практики на законодательство в отечественной правотворческой традиции, а также обратиться к опыту зарубежных государств.

Прежде всего, необходимо отметить, что возможность подключения судебной практики к законотворческому процессу зависит от того, к какой юридической системе относится право конкретной страны. Страны англо-саксонского юридического типа относятся к семье прецедентного права, в которых первостепенная роль отводится такому источнику права, как судебная практика или прецедент. Он, как известно, является результатом правотворческой деятельности судов и составляет основу правового регулирования.

Как указывает С. С. Алексеев, тело общего право выражено в правовых средствах, которые существуют независимо от их документальной «оболочки».

Нормы выявляют себя в результате мыслительной деятельности судьи с применением профессиональной традиции «обоснования от прецедента к прецеденту» и отличаются известной структурированностью. Обобщение и систематизация норм в общем праве объективно заложены в правовой материи, процессы происходят в судебной деятельности^[1].

Поскольку главным творцом права в странах англо-саксонской правовой системы является суд, правообразовательная роль судебной практики здесь уникальна. Тем не менее, значение судебной практики для законотворческой деятельности исторически проявляется и за пределами англо-саксонской правовой семьи.

Ретроспективный анализ политических правовых идей и взглядов по избранной проблематике, господствующих в зарубежных странах, говорит о том, что судебная практика как фактор, способствующий развитию законодательства, проявляет себя уже на этапе становления раннеклассовых государств. Проблема воздействия судебной практики на законодательство зарождается в странах Древнего Востока и Древней Греции и получает свое основательное развитие в праве Древнего Рима. Период раннеклассовых государств и обществ является отправным этапом в хронологической модели становления и формирования теории механизма воздействия судебной практики на законодательство.

В странах Древнего Востока судебные решения занимают определенную позицию в иерархии источников права и играют значительную роль в правообразовательном процессе. Так, источниками древнеегипетского права являлись нормы обычного права, законодательство, административные распоряжения и судебные решения. Поскольку отправление правосудия осуществлялось должностными лицами, жрецами, чиновниками во главе с фараоном, нередко правовая норма устанавливалась в процессе судебного разбирательства^[2].

Судебные решения выступают одним из источников права Древнего Вавилона. Известный законодательный свод старовавилонского периода – Законы Хаммурапи, в большей степени являлся сборником судебного права, смешанным с религиозными и моральными предписаниями.

Право Древней Индии развивалось под действием брахманизма. Брахманы занимали в Древней Индии все руководящие должности, как политические, так и религиозные. Кроме того, они занимались и отправлением правосудия. Известный законодательный свод Древней Индии – Законы Ману, представлял собой сборник предписаний члену общества, исполнение которых считается в соответствии с господствующей системой взглядов добродетелью^[3]. Наряду с поучениями и рекомендациями по применению обычных правовых норм сборник содержал и судебные предписания.

Первое наиболее влиятельное течение древнекитайской политической мысли – даосизм, во главе с основателем Лао-цзы, предполагало отрицательное отношение к законодательству и вообще к властно-приказным насильственным приемам регулирования жизни людей. Огромную роль в политической мысли Китая также сыграло учение Конфуция, в основе которого заложена идея, что регулирование отношений посредством норм добродетели принципиально противопоставляется управлению путем законов, что связано с традиционно правоохранительным значением последних. Значение законодательства полностью не отвергается, ему отводится вспомогательная роль. Соблюдение законов включается в конфуцианский идеал «благородного мужа» и признается необходимой добродетелью^[4].

Представления о взаимосвязи справедливости и права находятся в основе древнегреческой политико-правовой мысли. В связи с достаточно активным развитием правовой жизни в IX-VII вв. до н.э. в ряде древнегреческих государств (Спарта, Афины) была проведена систематизация права, однако она не была исчерпывающей. Большая роль в судебном разрешении дел отводилась правосознанию судей, которые восполняли пробелы в праве и конкретизировали общие установления применительно к рассматриваемому случаю. При этом судьи нередко создавали новую правовую норму^[5].

Идеи права и справедливости общественного устройства получили дальнейшее развитие в представлениях философов раннего периода Древней Греции (Солон, Пифагор, Демокрит и др.).

Позднее о справедливости, праве и законе говорят Сократ и его ученик Платон. Так, Платон говорит о важности истинного правителя-философа, который обладает истинным и конкретным знанием. Закон же, по его мнению, неизбежно носит общий, абстрактный характер. Во всех государствах, во главе которых нет истинных правителей, следует руководствоваться писаными законами и отечественными обычаями.

В учении Аристотеля заложены истоки, касающиеся общей, абстрактной природы закона. Закон, будучи общей нормой, не может предусмотреть все возможные конкретные случаи жизни. Когда частный случай не подходит под общее положение закона, необходимо исправить недостаток и восполнить пробел, оставленный законодателем. Восполнение пробела в форме «вынесения своего решения по делу» Аристотель оставляет за судьей, «если на основании существующего законодательства нельзя бывает вынести то или иное решение».

Но там, где возможно в форме закона выразить общие правила регулирования тех или иных отношений, «ни у кого не является сомнения в том, что самое лучшее будет – предоставить власть и решение именно закону»^[6].

Римское право, оказавшее значительное положительное воздействие на процесс формирования и дальнейшего развития правовых систем различных государств, во многом сложилось под влиянием судебной практики. Как известно, судебная деятельность в Древнем Риме осуществлялась в лице особого должностного лица – претора. Акты деятельности претора – эдикты, в силу практической востребованности положений, которые в них содержались, а также с учетом авторитетности должностного лица, от которого они исходили, по мере усиления преторского права ставились на один уровень с законом. Нормы преторского права, содержащиеся в таких актах, состояли из конкретных положений, которые в результате многократного повторения становились обычаями, а впоследствии возводились в ранг закона.

Источниками римского права в большей степени являлись совокупности решений конкретных казусов^[7]. Формулирование частноправовых норм осуществлялось претором, которому было предоставлено право определять какие притязания получают защиту со стороны государства, и будет ли подаваться иск.

С учетом такого развития правовой системы осуществлялось постоянное формулирование новых положений, регулирующих общественные отношения, что в свою очередь обеспечивало постоянное развитие права и его актуальность для изменяющейся общественной жизни.

Как отмечает М. Н. Марченко, преторское право как выражение идеи судебного правотворчества дополняло и исправляло значительный массив правовых норм, с помощью которых опосредовались различные сферы отношений, возникающие между римскими гражданами^[8].

С усилением императорской юрисдикции положение преторов постепенно ослабевало. Тем не менее, богатое наследие судебной деятельности преторов составило значительную часть содержания более поздних кодифицированных актов, например, Дигестов Юстиниана.

Политико-правовая мысль средневековья развивалась под влиянием авторитетных религиозных концепций. Религия проникла во все сферы общественной жизни, идейное влияние религиозных догм сказалось и на праве.

Согласно идеям средневекового политического философа Марсилия Падуанского вынесение любого приговора не должно определяться свободной волей судьи, а должно быть подчинено закону и объявлено в соответствии с ним.

В самом законе заложено почти совершенное определение того, что справедливо или несправедливо, полезно или вредно касательно любого человеческого поступка^[9].

Таким образом, признавалось, что благодаря закону судебные решения будут верными, свободными от ошибок. Свобода судебного усмотрения отрицалась. Деятельность судьи сводилась к точному наложению закона на конкретный случай.

Существование средневековых правовых школ было тесно связано с изучением и приспособлением к новым условиям жизни римского права.

Отношение к нему было изменчивым: поочередно брали верх то тенденции свободной оценки его предписаний, то стремления переделать юридическую практику в соответствии с положениями многовековой давности^[10].

Учитывая вышеизложенное, можно утверждать, что политическая и правовая мысль в средние века не оставляет предпосылок для развития и обогащения теоретической проблемы воздействия судебной практики на законодательство. По мере ослабления авторитета религиозных концепций научному осмыслению подвергается правотворческая деятельность и закон, а начиная с XIX века, внимание привлекается к факторам, обладающим правотворческим потенциалом, в том числе к судебной практике. Так, второй этап в формировании теории механизма воздействия судебной практики на законодательство хронологически относится к XVII – XIX векам.

В XVII веке активно формируется буржуазная идеология. Серьезный вклад в развитие теории правотворчества внес английский философ Т. Гоббс. Как указывает Т. Гоббс, закон никогда не может противоречить разуму, законом является не буква, а лишь то, что соответствует намерению законодателя. Тем самым, необходимо различение смысла и буквы закона^[11].

Кроме того, Т. Гоббс утверждает, что намерения законодателя всегда предполагаются совпадающими с принципом справедливости. Если закон не дает достаточного указания для разумного решения, судья обязан дополнительно руководствоваться естественным законом, а если случай слишком сложен, то он обязан отсрочить свое решение до получения более широких полномочий^[12].

Последующие концепции выдающихся мыслителей основываются на идеях о законе и законности, которые обладают высоким престижем. Так, Дж. Локк считал, что законом признается далеко не любое предписание, а лишь такой акт, который указывает разумному существу поведение, соответствующее его собственным интересам и общественному благу^[13]. Закон провозглашается главным всеобщим императивом, а судье отводится роль слуги закона. В случае трудностей в применении закона к конкретному случаю судье надлежало обратиться к законодателю. Указанные идеи содержались в трудах Ш. Л. Монтескье, Ч. Беккариа, И. Канта и других.

Правосудие, основанное на буквальном толковании закона, исключающее возможность толкования закона судебными учреждениями, что вызывало необходимость постоянного обращения к законодателю за разъяснениями, вскоре показало свою несостоятельность. Неэффективность института обязательной отсылки к законодателю в случае неясности закона ранее всего была осознана во Франции.

Так, статья 4 Кодекса Наполеона 1804 года запрещала судье останавливать дело под предлогом «молчания, темноты или недостаточности». Запрет обращения к законодателю за аутентическим толкованием создал необходимость судейского толкования^[14].

Указанная норма лишила юридического основания процедуру отсылки к законодателю по причине неясности или недостаточности закона, одновременно сделав юридически обязательным поиск права судьей в процессе разрешения дела^[15]. Историческое значение статьи 4 Кодекса Наполеона 1804 года в том, что еще за несколько десятилетий до возникновения социологических теорий было легализовано творческое начало в деятельности судьи^[16]. Со временем положение, провозглашенное Кодексом Наполеона, было закреплено в законодательствах почти всех европейских государств.

Тем не менее, в формировании научных представлений о правотворческой деятельности и имеющих для нее значение факторов снова наблюдается колебание, на этот раз – в сторону юридического позитивизма. Представителями течения пропагандировались идеи о совершенстве и беспробельности права.

Отрицалась всякая возможность судебного творчества и свободы усмотрения при разрешении конкретных дел. Доказывалось, что законы только внешне могут казаться неполными, на самом же деле ответы на все жизненные вопросы кроются в их содержании. Используя логические приемы, правоприменитель может отыскать ответы на любые вопросы необходимые для разрешения дела.

Начало третьего, современного этапа в развитии научных идей о механизме воздействия судебной практики на законодательство относится к первым десятилетиям XX века. Позитивистская модель беспробельного законодательства и механического правоприменения больше не работала. Активно развиваются различные направления социологической юриспруденции, в программах которых подвергаются критике идеи юридического позитивизма. Кроме того, для правовой мысли начала XX века характерна тенденция признания в теории правотворчества роли различных социальных факторов, среди которых привлекается внимание и к судебной практике. Особую популярность в западноевропейской юриспруденции завоевывает теория «свободного нахождения права» или «свободного права».

Идеи теории «свободного права» получили активную разработку в западной юриспруденции. Однако сторонники теории предлагали разные видения освещаемых проблем. Точкой соприкосновения всех трактовок теории являлась критика различных положений юридического позитивизма.

Теория «свободного права» происходит из научных трудов немецкого ученого Р. Фон Иеринга. В точном применении предписаний закона при рассмотрении дел и исключении свободы судебного усмотрения он видел негативные последствия для развития гражданского права. Р. Фон Иеринг называет такой порядок «положительным злом». Как указывает мыслитель, данный порядок, рассчитанный на исключение возможности судебного произвола, затрудняет развитие права путем практики, вне рамок, установленных законом, предоставляя это развитие исключительно законодательству. Не менее губительным для развития права является закрепление в законе шаблонов на каждый отдельный случай вместо общих начал, которые на основе усмотрения судьи должны быть применены к конкретным случаям. Такой порядок приводит к механическому правоприменению, исключающему всякое судебное мышление^[17].

Советский ученый П. И. Люблинский, характеризуя теорию «свободного права», говорит о социально-причинном действии права, которое теперь познается судьей и является важным элементом правотворчества. Он обстоятельно характеризует теорию и выделяет ее общие черты: 1. Отрицательное отношение к конструктивным приемам современной юриспруденции и судебной практики. 2. Признание ограниченности логического объема понятий действующего положительного права и открытое предоставление судье права заполнения пробелов его свободным творчеством, опирающимся не столько на логические принципы, сколько на другие критерии. 3. Утверждение большей самостоятельности судьи по отношению к воле закона, «раскрепощение судьи» и признание обязательности законодательной воли только в тех случаях, когда она ясна и категорична. 4. Искание руководящих критериев для судейского творчества не в «духе закона» или «целях законодателя», а в различных областях, связанных с жизнью^[18].

Обзор воззрений представителей теории «свободного права» представлен в научном труде известного российского юриста А. В. Завадского «К учению о толковании гражданских законов». Так, Г. Канторович, перечисляя случаи, когда суд может и должен отойти от буквы закона, отмечает, что судья должен вынести такое решение, какое, по его убеждению, было бы вынесено государственной властью, если бы рассматриваемый случай был поставлен перед ней на разрешение. Если судья не может составить такое убеждение, то он должен решать по свободному праву^[19]. З. Шлоссман среди источников права называет правосознание, руководствуясь которым, судья в некоторых случаях отступает от точного смысла закона^[20]. О. Эрлих, критикуя существующую теорию толкования права, утверждает, что «неизмеримо легче правильно разрешить в каждом отдельном случае, чем выставить отвлеченную общепризнанную норму права для всех возможных случаев^[21]. В продолжение своей идеи О. Эрлих отмечает, что совсем неверно было бы утверждать, что в правиле можно найти справедливое решение для всех случаев, в том числе тех, о которых не думали при составлении.

Научное значение теории «свободного права» трудно переоценить. Теория «свободного права» явилась первой правовой доктриной, глубоко исследующей внутренние закономерности правоприменительной деятельности, которая приобретает творческий характер. Осознается, что стремление предусмотреть в тексте закона бесконечное многообразие общественное жизни, не только бесперспективно, но и вредно для развития права. Развитие правоприменительной деятельности способствует тому, что потребности общественной жизни, обнаруживают себя в практике, а судья, на основании общих положений закона, дает правовой ответ. Теория «свободного права» обозначила в науке статус судебной практики как фактора, оказывающего влияние на развитие права и законодательства.

Судебная практика и развитие отечественного законодательства.

История российского права богата примерами законодательных актов, которые во многом вобрали в себя опыт судебной практики. Конечно, право российского государства развивалось неодномерно, в отдельные исторические периоды достигалась различная степень отражения общественных отношений в правовом регулировании. Одним из факторов, способствовавших развитию законодательства, являлась судебная практика.

Степень влияния судебной практики на законодательство в различные исторические периоды варьировалась в зависимости от социальной и политической обстановки в государстве. Колебания, характеризующиеся то усилением, то затиханием процесса влияния судебной практики на развитие отечественного законодательства, способствуют выделению основных исторических этапов в теории механизма воздействия судебной практики на российское законодательство.

Начальный этап в формировании научных воззрений о судебной практике и развитии законодательства относится к периоду Древнерусского и средневекового российского государства.

Обращаясь к начальному периоду оформления российской государственности, Е. Н. Трубецкой отмечает, что во времена, когда еще не было правильно организованной государственной, а, следовательно, законодательной власти, правовые нормы создавались по поводу отдельных конкретных случаев, т.е. путем прецедента, который затем закреплялся обычаем^[22]. Законодательство не способно предвидеть всего и заключает в себе неизбежные проблемы, которые разрешаются судебной практикой. При поступлении на рассмотрение суда гражданского спора, который не предусмотрен в законодательстве, суд рассматривает дело на основании правовых начал, не закрепленных в законодательстве. Решением единичного казуса устанавливается прецедент в качестве общей правовой нормы для всех аналогичных случаев. В дальнейшем созданные судом нормы постепенно закрепляются в законодательных актах.

Обращение к законодательным памятникам российского права позволяет утверждать, что при их составлении в той или иной степени была задействована судебная практика соответствующего исторического периода. Исторический экскурс представляется верным начать с Русской Правды, первого писаного сборника правовых норм.

Исследователи Русской Правды сходятся во мнении, что одним из основных ее источников являлась судебная практика. В. И. Сергеевич указывает, что источники, которыми пользовался составитель Русской Правды, сводятся к судебной практике и княжеским уставам. Княжеские суды руководствовались обычаями, которые записывались в сборник посредством судебной практики. В качестве примера В. И. Сергеевич приводит статью из сборника, которая дозволяет месть: «В случае убийства брат мстит за брата, сын за отца, отец за сына, дядя за племянника», и называет указанные положения отзвуком судебной практики^[23].

А. Н. Филиппов, рассматривая источники Русской Правды, помимо бесспорного обычного права, выделяет княжеские уставы, судебные решения и византийское право. Как утверждает А. Н. Филиппов: «Одним из источников Русской Правды следует считать судебные решения, частью воспроизводимые этим памятником в их первоначальном виде, по большей же части обобщенные в юридические нормы, при чем, конечно, уже утрачивался их казуальный характер»^[24]. Рассуждая о характере возникновения Русской Правды, Г. С. Фельдштейн отмечает: «Общий характер сборника наглядно обрисовывается его системой. Если эта система вырастает из судебной практики, она приобретает особый отпечаток»^[25]. При этом автор, разделяя мнение А. Н. Филиппова, отмечает, что судебные решения в Русской Правде часто воспроизводятся как в их первоначальном виде, так и в форме, обобщенной в юридические нормы.

Вопрос о том, содержит ли Русская Правда в себе заимствованное право, является спорным в истории. М. А. Дьяконов, обращаясь к роли византийского права в формировании Русской Правды, указывает, что византийское право привносилось в Русскую Правду не путем заимствования, а из судебной практики, которая могла отступать от буквального текста византийских норм^[26].

Интересна позиция Л. Н. Дювернуа, согласно которой судебная практика является одним из элементов, которым определяется древнее право. Право всегда ясно. Нужно найти только меру, которой бы определялась степень обиды. Нужно, чтоб эта мера была установлена твердо и постоянно. Итак, с одной стороны, требуются внешние признаки, которые не оставляли бы сомнений в том, что произошло, с другой –твердые цифры штрафов. Русская Правда определяет и то и другое. Из редакций Русской Правды нам известно о частом применении штрафов и, что за неспособностью уплатить штраф следовало рабство. Размеры штрафов устанавливались практикой^[27].

Таким образом, судебная практика Древней Руси оказала значительное влияние на формирование правовых норм соответствующего периода. Редакции Русской Правды постепенно пополнялись материалами, выработанными судебной практикой. Пространная Правда, в отличие от предшествовавших ей редакций Краткой Правды, содержавшей в основном нормы уголовного права и процесса, пополнилась нормами гражданского права. Так, в Пространной Правде получили закрепления нормы о поклаже, как передаче имущества на хранение, процентах, последствиях несостоятельности, а также упоминалось о наследстве.

Исследование правовой природы Русской Правды актуально и сегодня. В современных научных работах также прослеживается тенденция признания роли судебной практики в качестве источника древнейшего законодательного акта^[28].

Судебная практика Древней Руси, закрепленная в Русской Правде, оказала дальнейшее влияние на формирование права в период Московского государства (XIV- XVII). Источниками Судебников 1497 и 1550 годов послужили нормы Русской Правды и судебной практики соответствующего периода, обычное право, литовское законодательство.

В указанный период получают распространение такие источники права, как грамоты Московского государства, под которыми понимаются акты воли князя или веча законодательного, а также судебного характера. Особый интерес представляют правые грамоты –документы, содержащие приговоры феодального суда. Также нельзя не обратить внимания на такие судебные акты, как судные списки подписные и докладные. В истории высказана точка зрения, что поскольку данные судебные акты являются творением высшей судебной инстанции, они не могут быть заподозрены в искажении правды, а значит, именно на их основании должна определяться степень отношения Судебника 1497 года к существующей до его принятия судебной практике^[29].

Правые грамоты служили основанием юридического закрепления прав привилегированного феодального землевладения, а итогом многочисленных судебных земельных тяжб являлась передача земли феодалам и отказ в иске крестьянам. В середине XV века получают широкое распространение судебные разбирательства по земельным тяжбам в части пересмотра прав на средства производства. Сложившаяся судебная практика о выдаче феодалам правых грамот была тесно связана с юридическим оформлением феодальной зависимости.

Значительная часть правых грамот относится к концу XV века, периоду развития феодально-крепостнических отношений. Впоследствии практика феодального суда получила закрепление в Судебнике 1497 года, многочисленные земельные тяжбы стали получать свое разрешение на основе единого законодательного источника права.

Тем не менее, в указанный исторический период активное развитие судебной практики и ее влияние на законодательство затихает, законодательная форма преобладает над судебной практикой и обычным правом.

Как указывает П. А. Гук, причиной этому послужило сосредоточение судебной, законодательной и исполнительной властей в лице князя, а впоследствии –царя. Судебные функции исполняли князь, наместники, тиуны и иные лица, не имеющие юридического образования, как следствие –развитие судебной практики происходит менее активно, при этом предпочтение отдается местным обычаям и законодательным актам, которые к этому времени занимают лидирующие позиции среди источников права^[30].

Период Российской империи (XVIII – начало XX в в.) – это новый виток в развитии правотворческих основ, на начальном этапе которого определяющая роль принадлежит закону как высшему источнику права в государстве. Тем не менее, в скором времени судебная практика получает возможность раскрыть свой творческий потенциал, а вместе с тем, косвенно корректировать и дополнять нормативные правовые акты. Говорить о влиянии судебной практики на законодательство в период Российской империи оправдано с 1864 года, после проведения Александром II судебной реформы. В результате модернизации правовой системы судебным органам отводится определенное место в законотворчестве.

В дореформенный период, когда судебная власть еще была отделена от законодательной, в случае усмотрения судом неясности или неполноты законодательства, он обязан был предоставить о том в высшую инстанцию. Так, пройдя несколько инстанций, дело доходило до Государственного Совета и там разрешалось. «Судебные решения тогда постоянно превращались в законодательные постановления», – указывает Н. М. Коркунов^[31].

Судебная система дореформенной России, на которую неизбежно оказывали влияние социальные проблемы российской действительности того времени, представляла собой беспорядочное нагромождение друг на друга учреждений, которые выполняли судебные функции или, по крайней мере, функции, напоминавшие отправление правосудия^[32]. Как уточняет А. М. Филиппов, сложившиеся порядки не могли болезненно не сказываться на правосудии. При таком порядке нельзя было ожидать, что закон будет иметь надлежащую силу^[33].

В результате судебной реформы было провозглашено, что суды должны решать дела по точному разуму существующих законов. Кассационный суд был объявлен единым и верховным истолкователем истинного смысла закона, а также к его ведению было отнесено направлять все судебные учреждения к единству действия и понимания законов.

Кроме того, судам было запрещено останавливать решения под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия закона, а выполнять такое требование возможно только при свободном толковании законодательных положений^[34]. Судебная практика была вынуждена преодолевать различные несовершенства в законодательстве, а потому неизбежно приобретает творческий характер.

В послереформенный период судебная практика оказывает разнообразное влияние на законодательство. Как отмечает С. В. Позднышев, влияние судов на развитие уголовного законодательства проявляется, во-первых, в побуждении законодателя – во избежание частых оправдательных или чрезмерно снисходительных приговоров, – изменять уголовные законы соответственно духу новых судебных учреждений и положенных в их основу начал. Во-вторых, в различных указаниях законодателю ввести известные изменения в законодательство, которые делались судебными учреждениями и лицами судебного ведомства в их замечаниях на разные поступавшие к ним на рассмотрение проекты и в заявлениях присяжных заседателей, а в-третьих, многие выработанные судебной практикой положения находили прямое выражение в позднейших узаконениях^[35].

Судебной практикой рассматриваемого периода был выявлен ряд несовершенств Уложения о наказаниях 1845 года. Так, например, практика судов показала узость закрепленного в законодательном акте понятия мошенничества, отсутствие общего понятия вымогательства, неудобство и непрактичность применяемой классификации телесных повреждений, и многие другие недостатки.

При составлении Уголовного уложения 1903 года выявленные судебной практикой недостатки не были проигнорированы. Законодатель, учитывая результаты судебной практики, восполнил пробелы в правовом регулировании.

Так, в Уголовном Уложении 1903 года было закреплено более широкое понятие мошенничества и ясное общее понятие вымогательства, классификация телесных повреждений получила построение на иных основаниях, вследствие чего стала более современной.

Судебной практикой, кроме того, вырабатывались новые положения уголовно-правового характера, которые получали закрепление в общей части Уголовного уложения 1903 года. Примером может служить включение в текст закона норм, определяющих начало покушения на преступление и границу, отделяющую эту стадию от приготовления к преступлению.

Ощутимо влияние судебной практики и в сфере гражданского права.

Логическим итогом стремительно развивающихся отношений гражданского оборота явилась неспособность гражданского законодательства обеспечить правовой ответ на происходящие изменения. Судебными органами было выявлено большое количество недостатков, среди которых: отсутствие общей части в гражданском законодательстве, наличие противоречивых и неструктурированных положений о правоспособности и дееспособности физических лиц, пробельность в регламентации положений, касающихся юридических лиц и сделок.

В области вещного права отсутствовало не только его общее понятие, но и разграничение между вещным и обязательственным правом. Немало пробелов оказалось в обязательственном праве: отсутствовали условия о сроках, о договорах между отсутствующими лицами и в пользу третьих лиц, условия действительности договоров были определены неточно. Учение о праве собственности не содержало принципиальных положений о способах приобретения и потери его, неполно освещались вопросы защиты владения^[36].

Приведенный перечень недостатков в законодательстве Российской империи не является исчерпывающим. Подобное удручающее состояние законодательства неизбежно сказывалось на отправлении правосудия. В практике Правительствующего Сената, высшего судебного органа Российской империи, наиболее часто использовалось применение права по аналогии: в случае отсутствия норм, регулирующих сходные отношения, обращались к общим принципам. В отдельных случаях, при неприменимости этих способов, Сенат осуществлял творческую деятельность, подвергая юридическому анализу возникшие случаи, и давал соответствующее их сущности разрешение, при этом руководствуясь принципами справедливости и целесообразности.

Например, в рассматриваемый период широкое распространение получил договор страхования, при этом субъектам, осуществляющим деятельность в сфере страхования, приходилось обращаться к общегражданским законам, в которых договору страхования была посвящена всего лишь одна статья, содержащая общее определение договора страхования имущества. Сенат установил целый ряд положений, регулирующих цель, предмет, права и обязанности по договору страхования. Также Сенат указал, что целью страхования является возмещение убытков, однако оно не может быть источником приобретения выгоды для страхователя^[37]. Стоит отметить, что данные положения в современной формулировке положены в основу страхового права российского государства.

В послереформенный период развития Российской империи судебная практика переходит на новый качественный уровень, становится более единообразной и определенной, приобретает творческие черты. Как справедливо отмечает П. А. Гук, развитие судебной практики проходило во взаимосвязи с нормативными актами, которые дополнялись, развивались и изменялись судебной практикой^[38].

Рассматриваемый исторический этап особо важен в исследовании теории механизма воздействия судебной практики на законодательство. Юридические реформы Александра II обозначили определенное место и роль судебных органов в законотворчестве. Обнаружив недостатки в тексте закона, суд, прибегая к творческому подходу, обязан разрешить конкретное дело. Таким образом, судебная практика обозначает сферы общественных отношений, которые требуют законодательных решений, а также одновременно вырабатывает определенные идеи, которые учитываются в правотворческой деятельности.

Проблемы правотворческой деятельности и совершенствования законодательства в рассматриваемый период становятся предметом исследования в различных научных течениях. Источником для научных рассуждений во многом послужили идеи Г. В. Ф. Гегеля об объективном несовершенстве, неполноте законодательства. «Предъявлять к кодексу требование, чтобы он был абсолютно законченным и не допускал дальнейших определений…, и не допускать вследствие чего он не может быть завершен, создания так называемого несовершенного, т.е. действительного, осуществления, значит не понимать природу таких конечных явлений, как частное право, в которых так называемое совершенство есть постоянное приближение», – пишет Г. В. Ф. Гегель^[39].

Обращаясь к проблеме совершенствования законодательства, сторонники юридического позитивизма усматривали в правоприменительной деятельности возможность преодоления недостатков нормативных правовых актов. Согласно юридическому позитивизму необходимо применять аналогию закона или права, руководствуясь «духом» и «общим смыслом» закона.

Самым правильным способом восполнения пробелов в законодательстве со стороны судов Е. В. Васьковский называет извлечение ими из законодательного материала других норм, явно невыраженных, но логически вытекающих из существующих. В то же время он упоминает иной способ восполнения пробелов в законодательстве – предоставление судам самостоятельного права создания отсутствующей нормы. Указывая в качестве примера возможность судов в Швейцарии при отсутствии законодательной нормы и обычая «разрешать дела согласно таким нормам, которые он бы сам установил, если бы был законодателем», Е. В. Васьковский отмечает опасность такого способа восполнения пробелов в законодательстве^[40].

В основе социологической юриспруденции, сторонники которой не остались равнодушны к идеям «теории свободного права», заложено понимание того, что создать совершенные законы принципиально невозможно, а законодательство всегда будет испытывать на себе влияние жизни, тем самым, вынуждая правоприменителя выходить за пределы закона.

Обстоятельно указанные проблемы исследует Л. С. Белогриц-Котляревский.

По его мнению, право является не только продуктом отвлеченной мысли, оно также создается на почве жизненных потребностей, которые разнообразны и изменчивы. Потому, как бы успешно ни функционировала законодательная деятельность, право не может поспеть за всеми течениями жизни. Судья, как «непосредственно стоящий у самого очага жизни проводник закона», раньше других познает особенности отношений, еще не закрепленных в законодательстве^[41].

Л. С. Белогриц-Котляревский приходит к выводу, что в итоге именно судья формулирует новое правовое убеждение, которое впоследствии распространяется в результате многократного применения и вместо закона становится правилом поведения.

Аргументацию мыслитель подкрепляет практическими примерами недостатков действующего уголовного законодательства. Так, в отечественном уголовном законодательстве отсутствовало положение о покушении над негодным объектом, не содержалась норма о действии закона вне государственной территории. «В указанных случаях творцами права, главным образом, являются правоведы и судьи, как специалисты права, вооруженные искусством той юридической конструкции, при помощи которой обычно восполняются пробелы закона», – указывает Л. С. Белогриц-Котляревский^[42].

Рассуждения о недостатках законодательства присутствуют в трудах П. И. Беляева. В преодолении недостатков законодательства автор усматривает большое значение суда и судебной практики. Так, законодатель в некоторых случаях, даже предвидя развитие и изменение определенных общественных отношений, оставляет их без упорядочения, поскольку не имеет на настоящий момент достаточного количества ресурсов. В данном случае законодатель предоставляет их разработку судебной практике. Например, закон предоставляет судебным учреждениям возможность установить меру гражданских последствий правонарушения, или установить признаки убытков, которые составляют для лица, которому причинены убытки, право на их возмещение^[43].

Таким образом, закон, устанавливая общие рамки в регулировании определенных общественных отношений, оставляет за судебной практикой разработку более конкретизированного материала в сфере регулирования этой категории общественных отношений.

Иная ситуация, когда в процессе судебной практики вырабатываются положения, имеет место при отставании законодательства от развивающихся общественных отношений. В данном случае, как указывает П. И. Белов, возникает законодательствование судьи, в результате которого создаются нормы, примиряющие столкнувшиеся частные интересы между собой и с общественными интересами^[44].

О влиянии практики суда на законодательство пишет С. А. Муромцев.

Активное положение суда никогда не прекращалось и проявляло себя в толковании, устранении противоречий, преодолении пробелов. В процессе осуществления своей деятельности «судья додумывал за законодателя то, чего он не продумал», – указывает С. А. Муромцев. Мыслитель прямо заявляет, что судебная практика всех просвещенных стран имеет тенденцию изменять закон в духе его усовершенствования. При этом отмечается, что данная тенденция присутствует как при законодательстве низкого качественного уровня, так и при достаточно развитом законодательстве^[45].

Положения и идеи теории «свободного права» отрицательно оценивались в послереволюционном российском государстве с точки зрения классового подхода. Несмотря на то, что теория «свободного права» продолжала подвергаться изучению в научной литературе, дальнейшего развития идей она не получила. Анализируя развитие теории «свободного права» в российской политико-правовой мысли, нельзя обойти стороной размышления С. Ф. Кечекьяна. Выступая против понимания применения права как чисто логической операции, он высказывает позицию, что судья не подводит в решении конкретный случай под закон, а эмпирически извлекает право из фактов общественной жизни. Тем самым, судья формирует и применяет право, не выраженное в законе, но наличное в обществе. При этом автор обращает внимание на то, что судья ограничен в формулировке новых положений: «Он целиком стоит на почве права, конкретно осуществившегося и наличного в обществе, которое он как бы вскрывает»^[46].

Как отмечает С. В. Липень, размышления С. Ф. Кечекьяна обладают исключительным значением для своего исторического периода. Так, в рассмотренной выше научной статье идеи «свободного права» впервые получили сознательное признание и развитие в советской научной литературе. Кроме того, указанная статья представляет собой единственную попытку определить теоретическую пригодность идей «свободного права» в России^[47].

Научное наследие ученых-юристов дореволюционного периода российского государства можно представить как исторический фундамент проблемы воздействия судебной практики на законодательство. Несмотря на то, что проблема в указанном аспекте масштабно не ставилась, в работах некоторых ученых-юристов (Е. В. Васьковский, С. В. Позднышев и др.) впервые проводится аналитика необходимости и направлений совершенствования законодательства под воздействием судебной практики. Научные воззрения указанного исторического периода важны при исследовании проблемы воздействия судебной практики на законодательство в современной трактовке.

В активном развитии судебной практики происходит резкий спад на фоне революционных событий 1917 года.

Советский период в истории отечественного государства (1917–1991 гг.) следует выделить в качестве самостоятельного, третьего этапа в развитии теории механизма воздействия судебной практики на законодательство. Несмотря на невысокий статус суда в структуре государственных органов, судебная практика играет определенную, хоть и не весомую, роль в развитии законодательства^[48].

За победой революционного класса последовало привнесение нового революционного правосознания, которое становится главным источником права и является основой для формирования судебной практики. Влияние суда на законодательство проявлялось в основном в применении института аналогии.

Применение судами института аналогии было призвано выполнять специфические задачи, которые в советской правовой науке названы правовосполнительными. Деятельность правоприменяющего органа была нацелена на обеспечение динамизма социалистического права, учет в ходе применения своеобразной фактической обстановки, а также восполнение в процессе правоприменения пробелов в нормативных установлениях^[49].

Согласно точке зрения Д. И. Курского, решения местного народного суда, взятые в большом количестве, дадут богатейший материал для характеристики народного суда и революционного правотворчества^[50]. А. В. Луначарский добавляет, что необходимость создания новых судов и уложения предопределена целью революции, которая и совершается для того, чтобы создать новое право, а новое правосознание сделать действительностью. При их создании народу следует руководствоваться своей революционной совестью, постепенно формулируя новые правила^[51].

С образованием СССР (1922 г.) законодательство и право претерпевают серьезные изменения. Революционное правосознание как источник права утрачивает свое значение. Складывается социалистическая система права, при которой главенствующее положение занимает не закон, а партийно-административные решения. Роль суда сводится к применению права при рассмотрении конкретных дел и обобщению судебной практики.

«До сих пор мы недостаточно думали о народном суде как об одном из важнейших звеньев в нашей работе, в разъяснении и пропаганде наших советских законов, в пропаганде партийных решений, в мобилизации масс на их проведение в жизнь. … Надо включить народный суд, как одно из существеннейших звеньев, в нашу массовую агитационно-пропагандистскую работу, ибо он фактически такую работу выполняет, во всяком случае, может и должен выполнять», – указанный отрывок из выступления М. И. Калинина обстоятельно выражает назначение судебной власти в рассматриваемый период^[52].

Большое внимание суд и судебная практика завоевывают в кругах научной общественности. Многочисленные научные исследования (60–80 гг. XX в.) посвящаются изучению различных аспектов судебной практики, в том числе выходит в свет фундаментальное для своего времени коллективное монографическое исследование «Судебная практика в советской правовой системе» (1975 г.). Кроме того, в этот период осмысляются идеи о возможном влиянии судебной практики на законодательство (А. Б. Венгеров, В. П. Реутов, С. Н. Братусь и др.).

Современное российское государство (1993 г. – по н.в). Статус суда и судебной власти в структуре государственных органов Российской Федерации претерпевает значительные изменения в сравнении с советским периодом.

Расширение компетенции судебных учреждений, появление новых категорий дел в сфере их деятельности, закрепление новых процессуальных форм деятельности и возрастание авторитетности суда –эти и другие факторы привели к проникновению судебной практики в различные отрасли законодательства. Роль суда и судебной практики в совершенствовании законодательства возрастает многократно, что неизбежно вызывает интерес со стороны научной общественности.

Таким образом, основы теории правотворчества демонстрируют, что исторически законодательство всегда формируется под влиянием определенных факторов, одним из которых является судебная практика. Степень проявления и отчетливость влияния судебной практики на законодательство в различные эпохальные этапы неодинакова и варьируется в зависимости от социальных, политических, экономических и иных особенностей развития государства.

Исследование генезиса проблемы воздействия судебной практики на законодательство, которую верно было бы охарактеризовать как глобально-историческую, позволяет обозначить основные этапы развития теории механизма воздействия судебной практики на законодательство в отечественной правотворческой традиции, а также в истории зарубежных государств.

На самом раннем этапе, который хронологически относится к расцвету раннеклассовых зарубежных государств и обществ, отчетливо прослеживается влияние судебной практики на содержание законодательных актов.

Средневековые правовые школы с концепциями, пропитанными религиозными идеями, не оставляют предпосылок для активного развития судебной практики и теоретического обогащения проблемы воздействия судебной практики на законодательство. Резкий спад в развитии рассматриваемой проблемы сменяется важнейшим этапом, для которого характерна как реальная инкорпорация результатов судебной практики в законодательные сборники, так и появление оснований для теоретического осмысления проблемы. Указанный этап приходится на XVII –XIX века и связан с легализацией творческого начала в деятельности судьи. Несмотря на преобладание в скором времени исключительно концепций юридического позитивизма, указанный период имеет важнейшее значение для исследования проблемы воздействия судебной практики на законодательство.

Современный этап в развитии исследуемой проблематики в истории зарубежных правовых систем исчисляется с первых десятилетий XX века и характеризуется появлением социологических теорий, сторонники которых привлекают внимание к роли в правотворческой деятельности различных социальных факторов, в том числе и судебной практики. Фундаментальное значение для теоретического развития проблемы воздействия судебной практики на законодательство имеет теория «свободного права», в рамках которой впервые глубоко исследуются внутренние закономерности судебной деятельности, приобретающей творческий характер.

Таким образом, истоки формирования теоретических проблем судебной практики и развития законодательства обнаруживаются уже в период Древнерусского и средневекового российского государства. Эволюция законодательства происходит под значительным влиянием судебной практики, которая инкорпорируется в известные законодательные памятники. Значение судебной практики для развития законодательства минимизируется в период Российской Империи. Государственные преобразования и активизация правотворческой деятельности приводят к безусловной монополии закона среди источников права.

Ключевым событием в истории отечественной правовой системы для постановки проблемы воздействия судебной практики на законодательство является проведение в 1864 году судебной реформы Александра II. Деятельность судьи приобретает творческий характер, в результате чего судебная практика становится ориентиром для законодателя и обозначает сферы общественных отношений, которые требуют законодательных решений. Результаты судебной практики в ряде случаев закрепляются в нормативных правовых актах.

Распространение социологических теорий, среди которых и идеи школы «свободного права», способствуют осмыслению проблем судебной практики и развития законодательства на просторах науки.

Революционные события 1917 года и дальнейшие реформы, проводимые в советский период, нивелируют статус суда в структуре государственных органов.

Несмотря на ограниченные полномочия советских судов, судебная практика сохраняет незначительную роль в развитии законодательства.

Становление новой российской государственности ознаменовало совершенно новый виток в развитии проблемы воздействия судебной практики на законодательство. Значение суда и судебной практики возрастают, поэтому научно перспективно исследовать проблему воздействия судебной практики на законодательство с применением категории «правовой механизм».

1. Алексеев С. С. Собрание сочинений. В 10 т. Том 6: Восхождение к праву. М., 2010. С. 187. ↑

2. Нерсесянц B. C. Право и закон. Из истории правовых учений. М., 1983. С. 14 ↑

3. Законы Ману / Перевод С. Д. Эльмановича, исправленный и дополненный Г. Ф. Ильиным. М., 1960. С. 5, 11. ↑

4. Липень С. В. Идеи правотворчества и правореализации в политико-правовой мысли России XIX – начала XX века: дис. … докт. юрид. наук. М., 2013. С. 208-209. ↑

5. Нерсесянц B. C. Право и закон. Из истории правовых учений. С. 85-86. ↑

6. Там же. С. 117–118. ↑

7. Римское частное право: учебник / под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. М., 2004. С. 7. ↑

8. Общая теория государства и права. Академический курс в трех томах / отв. ред. М. Н. Марченко. Т. 2. М., 2007. С. 423. ↑

9. Падуанский Марсилий. Защитник мира. Defensor pacis / пер. с франц. Б. У. Есенова. М., 2014. С. 112-117. ↑

10. Липень С. В. Идеи правотворчества и правореализации в политико-правовой мысли России XIX – начала XX века: дис. … докт. юрид. наук. М., 2013. С. 223-226. ↑

11. Гоббс Т. Левиафан. М., 2001. С. 185. ↑

12. Там же. С. 193. ↑

13. Нерсесянц В. С. История политических и правовых учений: учебник для вузов. М., 2004. ↑

14. Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного закона. Пг., 1917. С. 117. ↑

15. Липень С. В. Диалектика соотношения нормативного и индивидуального в конкурирующих правовых доктринах XIX – начала XX вв. // Нормативное и индивидуальное в правовом регулировании: вопросы теории и практики: Материалы VII международной научно-практической конференции, Москва, 16-20 апреля 2012. М.,2013. С. 448-457. ↑

16. Липень С. В. Идеи правотворчества и правореализации в политико-правовой мысли России XIX – начала XX века: дис. … докт. юрид. наук. М., 2013. С. 267. ↑

17. Иеринг Р. фон. Цель в праве. Значение римского права для нового мира. Т. 1. Спб, 1881. С. 286–287. ↑

18. Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного закона. С. 162-163. ↑

19. Завадский А. В. К учению о толковании гражданских законов. Казань, 1916. С. 10. ↑

20. Там же. С. 14. ↑

21. Там же. С. 23-24. ↑

22. Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 77-78. ↑

23. Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. СПб., 1910. С. 82–84. ↑

24. Филиппов А. Н. Учебник истории русского права. М., 1907. С. 116. ↑

25. Фельдштейн Г. С. Главные течения в истории науки уголовного права России. Ярославль, 1909. С. 17–18. ↑

26. Дьяконов М. А. Очерки общественного и государственного строя Древней Руси. СПб., 1908. С. 49-50. ↑

27. Дювернуа Н. Л. Источники права и суд в древней России. Опыты по истории русского гражданского права. М.,1869. С. 48. ↑

28. Агафонов А. В. Происхождение и источники древнерусского права (VI –XII вв.): автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2006. 22 с.; Петров К. В. К вопросу о правовой природе Русской Правды // Ленинградский юридический журнал. 2016. № 1. С. 67-77. ↑

29. Мейчик Д. М. Грамоты XIV и XV в. Московского архива Министерства юстиции. Исследование. М.,1883. С. 25-54. ↑

30. Гук П. А. Судебная практика как форма судебного нормотворчества в правовой системе России: общетеоретический анализ: дис. … докт. юрид. наук. Москва, 2012. С. 79-80. ↑

31. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории. М., 2010. С. 393-394. ↑

32. Кутафин О. Е., Лебедев В. М., Семигин Г. Ю. Судебная власть в России. История. Документы: в 6 т. Т. III: От свода законов к судебной реформе. М., 2003. С. 150-156; 350-358. ↑

33. Филиппов М. А. Судебная реформа в России. Судоустройство. Т.1: ч.1 / Филиппов М. А. СПб, 1871. С. 55-56. ↑

34. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. М., 2010. С. 394-395. ↑

35. Позднышев C. В. Правотворческая деятельность новых судов в сфере уголовного права и процесса // Судебные уставы 20 ноября 1864 г. За пятьдесят лет. В 2-х тт. и дополн. том. Т.2. Пг., 1914. С. 428-447. ↑

36. Васьковский Е. В. Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского // Судебные уставы 20 ноября 1864 г. За пятьдесят лет. В 2-х тт. и дополн. том. Т.2. Пг., 1914. С. 385. ↑

37. Там же. С. 386-395. ↑

38. Гук П. А. Судебная практика как форма судебного нормотворчества в правовой системе России: общетеоретический анализ: дис. … докт. юрид. наук. Москва, 2012. С. 89. ↑

39. Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 2009. С. 288. ↑

40. Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов: Для начинающих юристов. М., 2016. С. 117-118. ↑

41. Белогриц-Котляревский Л. С. Творческая сила обычая в уголовном праве. Ярославль, 1890. С. 7–12. ↑

42. Там же. С. 15-16. ↑

43. Беляев П. И. Судья и закон // Вопросы права. 1911. № 2. С. 13-14, 36-37. ↑

44. Там же. С. 44. ↑

45. Муромцев С. А. Суд и закон в гражданском праве // Юридический Вестник. 1880. Т. 5. № 11-12. С. 386-388. ↑

46. Кечекьян С. Ф. О толковании законов судом // Право и жизнь. 1928. Кн. 1. С. 3-14. ↑

47. Липень С. В. Идеи «свободного права» в юридической науке дореволюционной России: дис. … канд. юрид. наук. М., 1994. С. 185, 205. ↑

48. Об особенностях формирования судебной системы в послереволюционный период: Бабенко В. Н. Проблемы формирования советской системы правосудия (1917-1920) // Россия и современный мир. 2017. № 3. С. 250-259. ↑

49. Дюрягин И. Я. Применение норм советского права. Теоретические вопросы. Свердловск, 1973. С. 43-44. ↑

50. Курский Д. И. Заметки о народном суде. Избранные статьи и речи. М., 1958. С. 158. ↑

51. Луначарский А. В. Революция и суд // Материалы Народного комиссариата юстиции. М., 1918. Вып. 2. С. 15-19. ↑

52. Речь председателя Центрального Исполнительного Комитета Союза ССР товарища М. И. Калинина на торжественном заседании, посвященном 10-летию Верховного Суда Союза ССР в 1934 г. / Кутафин О. Е., Лебедев В. М., Семигин Г. Ю. Судебная власть в России: история, документы. В 6 т. Т. V. Советское государство. М., 2003. С. 366-368. ↑