В соответствии со статей 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику неполученный заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться, в частности такая обязанность наступает за незаконное отстранение работника от работы.

Отстранение работника от работы урегулировано статьей 76 ТК РФ, в соответствии с которой работодатель обязан в определенных статьей случаях отстранить от работы (не допускать к работе) работника. Указание на обязанность, а не право работодателя связано с наличием обстоятельств, являющихся безусловным препятствием к продолжению работы по обусловленной трудовой функции. Отстранение от работы является формой приостановления возможности исполнения трудовой функции, но не мерой наказания, а лишь превентивной мерой — как для работника, так и для организации.

Незаконность отстранения работника от работы может выражаться как в нарушении процедуры отстранения работника от работы, так и в принятом работодателем решении об отстранении от работы при отсутствии к тому оснований.

Признавая наиболее верным критерием качества закона, высшей экспертной оценкой судебную практику^[1], проведем оценку категорий отстранения исходя из анализа и системного толкования судебных постановлений судов Российской Федерации.

Проведенный нами анализ трудового законодательства и материалов актуальной судебной практики позволяет выделить следующие основания к привлечению работодателя к материальной ответственности за незаконное отстранение:

1. Отстранение работника от работы при фактическом отсутствии указанных в статье 76 ТК РФ оснований к отстранению.

2. Отстранение работника от работы по основаниям статьи 76 ТК РФ при отсутствии предусмотренной статьей 157 ТК РФ оплаты.

Предлагается возложить материальную ответственность на работодателя в соответствии со статьей 234 ТК РФ за случаи отстранения от работы работника, который не прошел обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда либо обязательный медицинский осмотр по вине работодателя. Уменьшение вследствие чего заработной платы говорит об изменении определенных сторонами условий трудового договора при отсутствии на то согласия работника. В настоящее время работодатель оплачивает работнику период отстранения по указанным выше основаниям при отсутствии вины работника в размере не менее % заработной платы.

Согласно части 3 статьи 76 ТК РФ в период отстранения от работы заработная плата работнику не начисляется, кроме специально перечисленных в законе случаев. Указание в части 3 статьи 76 ТК РФ на оплату отстранения при определенных случаях, как при простое, является определенной конструкцией построения законодателем нормы статьи, сущность которой сравнима с законодательным приемом фикции, то есть уподобления, искусственного приравнивания таких вещей, которые в природе различны^[2]. Не всегда корректное понимание оплаты отстранения работодателем приводит к введению простоя вместо издания приказа об отстранения работника от работы по определенным основаниям. Безусловно, незаконное введение простоя является основанием для привлечения работодателя к материальной ответственности как за незаконное лишение работника возможности трудиться.

Интересно при этом противоречивое восприятие правоприменителем норм, регулирующих отстранение и простой. Так, суд установил, что работодателем в соответствии со статьей 72.2 ТК РФ был введен простой по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера, незаконность которого оспаривали истцы. Вместе с тем Центральным районным судом города Тольятти Самарской области рассматриваемое исковое заявление было принято к производству с точной формулировкой о признании незаконным отстранения^[3].

Двоякость понимания судебной инстанцией норм, схожих по последствиям, но разных процедурно, дает основания полагать, что существует определенная правовая проблематика, неустранение которой может привести к неправильному разрешению споров. Теоретическое толкование нормы также не всегда имеет единообразное понимание, в частности это касается оценки категорий оплаты простоя применительно к отстранению от работы^[4].

Положения статьи 76 ТК РФ необходимо отграничивать от применения статьи 234 ТК РФ в части возложения материальной ответственности на работодателя за незаконное отстранение, когда работодатель обязан возместить неполученный заработок работнику. При отстранении работника, не прошедшего обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда либо обязательный медицинский осмотр не по своей вине, работник допущен к рабочему месту и не лишен возможности являться на него, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, работник лишь лишен возможности выполнять конкретную трудовую функцию, обусловленную трудовым договором.

Нарушение работодателем применения иных оснований отстранения работника, перечисленных в статье 76 ТК РФ, рассматриваемое как незаконное лишение возможности трудиться, оплачивается в полном размере неполученного заработка.

Отстранение работника от работы может быть обусловлено его появлением на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. Это основание отстранения препятствует дальнейшему продолжению работником своей работы, неминуемо подводя работодателя к возможности увольнения работника по подпункту «б» пункта 6 части 1 статьи 81 ТК РФ. Исключением может быть работа, связанная с дегустацией алкоголя, работа на производстве, где возможно незначительное вдыхание паров алкоголя, дозированное употребление работниками медицинских спиртосодержащих препаратов.

Объектом юридической оценки данного основания отстранения, а также спорной категорией будет выступать факт наличия алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения у работника, появившегося на своем рабочем месте.

В ТК РФ не определено, каким образом работодатель может выявить факт наличия у работника опьянения. Вместе с тем Верховным Судом РФ^[5] прямо указано на возможность судейского усмотрения при оценке доказательственной базы относительно наличия или отсутствия факта опьянения работника, которое может быть зафиксировано как медицинским заключением, так и другими видами доказательств (свидетельскими показаниями, актами, докладными записками), которые могут быть положены в основу приказа об отстранении работника от работы.

Статьей 76 ТК РФ в абзаце 1 определено, что отстранению подлежит работник, появившийся на работе в состоянии опьянения. Появление работника на работе означает появление на своем рабочем месте либо на территории организации-работодателя или объекта, где и когда (в рамках режима рабочего времени) по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию.

Проанализируем основные спорные случаи, разрешение которых позволит предотвратить правовые коллизии рассматриваемого вопроса.

Состояние опьянения — категория медицинская. Согласно «Словарю медицинских терминов» опьянение характеризуется как совокупность психических, вегетативных и неврологических расстройств, возникающих в результате острого отравления нейротропными веществами; обычно характеризуется сменой психического возбуждения торможением с явлениями нарастающего оглушения сознания^[6].

Признаки опьянения определены приказом Минздрава России от 14.07.2003 № 308 «О медицинском освидетельствовании на состояние опьянения»^[7]. К ним относятся: запах алкоголя изо рта, неустойчивость позы, нарушение речи, выраженное дрожание пальцев рук, резкое изменение окраски кожных покровов лица, поведение, не соответствующее обстановке, наличие алкоголя в выдыхаемом воздухе.

В соответствии со статьей 65 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» освидетельствование на состояние опьянения (алкогольного, наркотического или иного токсического) — это один из видов медицинского освидетельствования, который проводится в медицинских организациях в порядке, установленном Министерством здравоохранения РФ.

Принадлежность термина «опьянение» медицине до сих пор не может поставить точку в научной среде относительно возможности всестороннего сбора работодателем доказательств наличия у работника состояния опьянения. Так, А.П. Пантюхина^[8] предлагает уточнить перечень допустимых доказательств состояния опьянения, исключив показания свидетелей, которые, по ее мнению, могут ошибаться и не всегда правильно могут определить состояние своего коллеги. Вместе с тем судебные органы не испытывают проблем в принятии и оценке доказательств факта опьянения.

Аналогичной точки зрения придерживается Г.Н. Обухова^[9], которая, не отвергая возможности составления акта о появлении работника в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения, указывает на необходимость и надежность проведения медицинского освидетельствования третьими лицами по отношению к сторонам трудового договора. Небезынтересно исследование Я.А. Пушкарь^[10], которая также пришла к выводу о необходимости подтверждения состояния опьянения только медицинским заключением. Между тем Я.А. Пушкарь несколько усложняет процедуру освидетельствования, которое предлагает проводить по требованию работодателя с участием в доставлении работника в медицинскую организацию представителей МВД. Полагаем нецелесообразным и установление презумпции вины работника за отказ от прохождения медицинского осмотра. Л. Анисмов^[11], напротив, указывает на возможность подтверждения факта опьянения и другими видами доказательств, в частности свидетельскими показаниями.

Разрешению указанного научного спора, возможно, будет способствовать развитие инфраструктуры здравоохранения и соответствующее нормирование при строительстве, добровольное согласие работника на проведение медосмотра на состояние опьянения.

В Российской Федерации 85 субъектов, административно-территориальное деление которых не всегда позволяет говорить о близком расположении объектов инфраструктуры, в частности поликлиник и больниц, к конкретной организации. Обязательность близкого расположения здравпункта предусматривается, как правило, для отдельных профессий или инфраструктур, в частности для морских портов^[12], таможенных органов^[13], атомных станций^[14], издательств^[15], при строительстве предприятий^[16].

Судами Российской Федерации выработана система оценки показаний свидетелей, их сопоставления с другими доказательствами. При этом категория судейского усмотрения в принятии решения в каждом конкретном деле все же иногда порождает сомнения в приемлемости того или иного вида доказательства состояния опьянения^[17]. Противоречия в признании доказательств факта опьянения в процессе оценки доказательств свидетельствуют о двояком понимании судами правовых и медицинских категорий. Двоякость толкования, как представляется, не имеет в своей основе категорию правовой неграмотности профессиональных участников процесса. Отсутствие подзаконных актов, прямо указывающих работодателю на необходимость детальной фиксации опьянения работника, фактически дает работнику возможность иногда злоупотребить своим правом, а суду ограничиться представленными работодателем доказательствами. Стоит при этом сделать вывод о том, что выявление состояние опьянения на рабочем месте свидетелями факта опьянения может явиться достаточной доказательственной базой. А учитывая, что медицинские учреждения не всегда находятся в близкой, в том числе временной, доступности к конкретной организации, требование о выявлении состояния опьянения только представителями медицины нельзя назвать целесообразным.

Отстранение от работы по указанному выше основанию признается судами общей юрисдикции незаконным в случаях отсутствия факта опьянения либо отсутствия доказательств опьянения работника. Вместе с тем отсутствие юридического закрепления отстранения приказом работодателя при подтвержденном факте опьянения не будет основанием для признания отстранения незаконным, здесь будет иметь место формальное нарушение работодателем процедуры отстранения.

Следующим основанием отстранения работника является непрохождение в установленном порядке обучения и проверки знаний и навыков в области охраны труда^[18].

Совместным постановлением Минтруда РФ, Минобразования РФ от 13.01.2003 № 1/29 определено, что обучение в области охраны труда проходят все принимаемые на работу лица, а также командированные в организацию работники и работники сторонних организаций.

В соответствии с указанным постановлением работодатель обязан принять ряд мер^[19] для обеспечения обучения работника в области охраны труда, в частности:

1. Возложение на уполномоченного работника приказом обязанности специалиста по охране труда.

2. Обеспечение обучения знаниям и навыкам по охране труда назначенного приказом специалиста.

3. Создание комиссии по проверке знаний требований охраны труда в составе не менее 3 человек, прошедших обучение по охране труда и проверку знаний требований охраны труда в установленном порядке.

4. Для всех принимаемых на работу лиц, а также для работников, переводимых на другую работу, работодатель (или уполномоченное им лицо) обязан проводить инструктаж по охране труда.

5. Также проводится вводный, первичный, повторный, внеплановый и целевой инструктаж по охране труда.

Частью 3 статьи 76 ТК РФ предусмотрено, что в случае отстранения от работы работника, который не прошел обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда не по своей вине, ему оплачивается все время отстранения от работы в размере % средней заработной платы.

Исходя из оценки приведенных обязанностей работодателя в области охраны труда. полагаем необходимым рассмотреть возможность установления презумпции вины работодателя в том случае, когда работник не по своей вине не прошел первичный инструктаж по охране труда. Аналогичной точки зрения придерживается С.Ю. Головина, поддерживающая позицию К.Н. Гусова о необходимости презумпции вины работодателя в случае привлечения его к материальной ответственности в соответствии со статьей 234 ТК РФ^[20].

Считаем, что в данном случае прямо отсутствует вина работника, а необеспеченно работодателем условий к проведению инструктажа фактически лишает работника возможности трудиться, в том числе посредством уменьшения заработной платы по сравнению с установленной трудовым договором до % среднего заработка.

Исключением следует считать факт непрохождения проверки знаний в области охраны труда, так как отстранение от работы работника вызвано напрямую непрохождением комиссионного испытания по проверке знаний работников.

Вместе с тем возникает вопрос о пределах деятельности комиссии, которая состоит из работников, назначаемых работодателем. Отрицательное комиссионное заключение может явиться основанием к отстранению работника. А всегда ли оно объективно?

Так, в заявленных требованиях об отмене приказа об отстранении истцы, в частности, указали на факты понуждения работодателем работника к увольнению ввиду того, что комиссионное испытание по охране труда он все равно никогда не пройдет, либо работодателем создавались условия к отсутствию возможности подготовки истца к проведению испытания, членами комиссии задавались дополнительные вопросы, не всегда имеющие отношение к конкретно его работе^[21]. В другом случае предметом рассмотрения суда были требования об оспаривании предписаний государственного инспектора труда в городе Москве об отстранении от работы лиц, не прошедших обучение по охране труда^[22]. В основу предписаний инспектора, отмененных судом как не основанных на законе, было положено мнение, что обучение по охране труда должно проводить специализированное учебное заведение.

Предписание не основано на законе, вместе с тем проблема компетенции и независимости комиссии очевидна, ведь, подчиняясь работодателю, она теряет свою принципиальную независимость.

Изложенное позволяет сделать вывод о необходимости внесения изменений в нормативные правовые акты, регулирующие деятельность указанных комиссий, в части включения в их состав независимого представителя федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на проведение государственного контроля (надзора) за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, либо независимого эксперта — специалиста в области охраны труда.

Работодатель обязан отстранить от работы и работника, не прошедшего в установленном порядке обязательный медицинский осмотр, а также обязательное психиатрическое освидетельствование в случаях, предусмотренных ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Указанное основание необходимо рассматривать только в отношении работника, не прошедшего медицинский осмотр. Соискатель вакансии, не прошедший обязательный медицинский осмотр при приеме на работу, не допускается до работы, трудовой договор с ним не заключается, основания для отстранения отсутствуют.

В статье 212 ТК РФ определена обязанность работодателя в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права^[23], организовывать проведение за счет собственных средств обязательных предварительных (при поступлении на работу) и периодических (в течение трудовой деятельности) медицинских осмотров, других обязательных медицинских осмотров, обязательных психиатрических освидетельствований работников, внеочередных медицинских осмотров, обязательных психиатрических освидетельствований работников по их просьбам в соответствии с медицинскими рекомендациями с сохранением за ними места работы (должности) и среднего заработка на время прохождения указанных медицинских осмотров, обязательных психиатрических освидетельствований.

В соответствии с приказом Минздравсоцразвития России от 12.04.2011 № 302н, работодателем проводятся обязательные (при поступлении на работу) и периодические медицинские осмотры. Частота проведения периодических осмотров определяется типами вредных и (или) опасных производственных факторов, воздействующих на работника, или видами выполняемых работ, как правило, 1 раз в 2 года. Исходя из требований данного приказа, периодические осмотры проводятся на основании поименных списков, разработанных на основании контингентов работников, подлежащих периодическим и (или) предварительным осмотрам, с указанием вредных (опасных) производственных факторов, а также вида работы. Таким образом, информация о наличии на рабочих местах вредных производственных факторов, полученная работодателем, в том числе по результатам аттестации рабочих мест по условиям труда^[24] (ныне — специальной оценки условий труда), результатов лабораторных исследований и испытаний, эксплуатационной, технологической и иной документации на машины, механизмы, оборудование, сырье и материалы, применяемые работодателем при осуществлении производственной деятельности, является основанием для направления работников на периодический осмотр. Осмотр проводится в соответствии с графиком приема медицинской организации и планом прохождения осмотров, утвержденным работодателем соотносительно с установленной подзаконными актами периодичностью.

Среди причин, послуживших основанием к отстранению работника от работы как не прошедшего осмотр, можно выделить нахождение работника на листке нетрудоспособности в период проведения осмотра; несовпадение времени проведения осмотра медицинской организацией с графиком периодичности, утвержденным работодателем; удаленность нахождения медицинских организаций от места работы и так далее. Указанные причины носят, как правило, объективный характер, и поэтому время отстранения оплачивается работодателем в размере % заработка.

Абзац 4 статьи 76 ТК РФ определяет, что работодатель обязан отстранить работника от работы в случае выявления в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, противопоказаний для выполнения работником работы, обусловленной трудовым договором.

Работодатель также будет нести материальную ответственность за незаконное лишение возможности трудиться в случае отстранения работника от работы, если издание приказа об отстранении обосновано наличием медицинского заключения с указанием определенных заболеваний работника, по мнению работодателя являющихся основанием к отстранению работника от работы, между тем как медицинской организацией вынесено заключение об отсутствии противопоказаний.

Но проблема может возникнуть и при отсутствии оснований к вынесению заключения у самой комиссии, которая, к примеру, основывалась в заключении на данных медицинской карты работника с ранее указанным заболеванием «наркомания»^[25]. Таким образом, бланк документа юридически может явиться основанием к отстранению от работника от работы, но фактически в его основе лежит фиктивность понимания медицинских категорий, которые не могут повлиять на характер работы. Что же делать работнику: обжаловать заключение комиссии либо действия работодателя по незаконному отстранению? Здесь целесообразно заявить требование о признании незаконными и приказа об отстранении, и заключения комиссии.

Определим, что работодатель не уполномочен принимать решения в отношении наличия или отсутствия заболевания у работника, такие выводы вправе делать лишь медицинская организация. Вместе с тем определенные проблемы на практике вызывает неточность формулировок нормативных правовых актов, позволяющих двояко толковать норму права. Такая двоякость проявилась в применении судебными органами абзаца 4 статьи 76 ТК РФ, в соответствии с которым основанием к отстранению работника от работы служит медицинское заключение о наличии противопоказаний к работе.

Медицинское заключение является результатом медицинского обследования претендентов на службу в органы и учреждения прокуратуры Российской Федерации^[26], летного, диспетчерского состава, бортпроводников^[27], заключения о профессиональной профнепригодности работников ж/д транспорта^[28]. Между тем медицинские органы вправе также выдавать справки об отсутствии противопоказаний для работы со сведениями, составляющими государственную тайну^[29], решения комиссии для работы с источниками повышенной опасности^[30], справки об установлении инвалидности соответствующей группы и индивидуальную программу реабилитации^[31].

Правовую неопределенность в части документального подтверждения инвалидности и отстранения от работы инвалидов по основанию абзаца 4 части 1 статьи 76 ТК РФ разрешил Верховный Суд РФ в определении от 25.11.2011^[32].

Предметом рассмотрения Верховного Суда РФ явилось дело по иску Л. к Северо-Кавказскому отделению ОАО «Сбербанк России» о признании незаконным приказа об отстранении от должности, приказа об увольнении, о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула по надзорной жалобе Северо-Кавказского отделения ОАО «Сбербанк России». Промышленный районный суда города Ставрополя в решении от 25.04.2011 пришел к выводу о том, что по смыслу статьи 76 ТК РФ отстранение работника от работы возможно лишь на основании медицинского заключения, а поскольку медицинское заключение отсутствует, у работодателя не имелось оснований к отстранению работника от работы. Отменяя состоявшееся по делу решение, Верховный Суд указал на то, что в соответствии с частью 2 статьи 212 ТК РФ работодатель обязан обеспечить недопущение работников к исполнению ими трудовых обязанностей в случае медицинских противопоказаний. Решения учреждения МСЭ об установлении инвалидности и индивидуальные программы реабилитации являются единственными документами, выдаваемыми данным учреждением по результатам проведения медико-социальной экспертизы, и в силу статьи 11 Федерального закона «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» — обязательными для организаций, учреждений. Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что справка об установлении инвалидности истцу 27 октября 2010 года и индивидуальная программа реабилитации инвалида, выданная по результатам проведения медико-социальной экспертизы, не являются медицинским заключением, позволяющим работодателю отстранять работника от работы и увольнять в порядке, установленном статьями 73, 76, 77, 212 ТК РФ, нельзя признать правильным.

Во избежание подобного двоякого толкования норм необходимо внести изменения в подзаконные акты, регулирующие порядок освидетельствования работников на наличие либо отсутствие противопоказаний к работе.

Изменение формулировки абзаца 4 части 1 статьи 76 ТК РФ считаем нецелесообразным, так как термин «заключение» предполагает комиссионное принятие решения в отношении работника, тогда как справка не всегда имеет комиссионную основу. Например, при проверке работника на наличие психоневрологических заболеваний по запросу работодателя о направлении работника на медицинское освидетельствование работнику выдается медицинское заключение, а по запросу органов предварительного расследования медицинское учреждение выдает справку о том, что гражданин на учете не состоит.

Подзаконные нормативные акты устанавливают определенные требования к здоровью работника в конкретной отрасли. Заболевания, являющиеся противопоказаниями к работе, носят явный характер, препятствующий конкретной работе, обусловленной трудовым договором. Характер конкретной трудовой функции при этом может быть известен только специалисту профильного медицинского учреждения или обследование проведено с участием специалиста-консультанта, специалиста-психолога. Как известно, работник, проходящий медицинский осмотр, не всегда готов говорить правду о жалобах на здоровье, чтобы остаться на работе, а большой поток работников иногда приводит к профанации медицинского осмотра и его быстрому протеканию. К примеру, специалистами амбулаторно-поликлинической службы г. Пензы^[33] после анализа осмотров с целью выявления профессионально непригодных лиц среди более 4,5 тыс. работников железной дороги был сделан вывод о необходимости проведения целевых медицинских осмотров работников ж/д транспорта с широким включением суточного мониторирования артериального давления с участием цехового терапевта и психолога депо.

Сделаем вывод о необходимости внесения изменений в подзаконные акты, регулирующие характер работ работника в конкретной профессии, с обязательным указанием на профессиональные заболевания работников, их мониторинг специалистами, направленный на своевременное выявление и предотвращение возможных негативных последствий.

Заболевания закрытого типа, неспособные повлиять на характер работы, не являются препятствием к занятию определенным видом деятельности. К примеру, в отношении медицинского освидетельствования летного состава Верховный Суд РФ решением от 16.02.2011^[34] с изменениями, внесенными определением Верховного Суда РФ от 26.04.2011^[35], признал недействующим пункт 42.1 приложения № 3 к Федеральным авиационным правилам «Медицинское освидетельствование летного, диспетчерского состава, бортпроводников, курсантов и кандидатов, поступающих в учебные заведения гражданской авиации» в части признания пилотов гражданской авиации (пилоты коммерческой авиации, линейные пилоты авиакомпаний, летчики- наблюдатели, пилоты авиации общего назначения) не годными к летной работе при установлении у них СПИДа и вирусоносительства. Таким образом, отстранение от работы ВИЧ-инфицированного работника летной отрасли будет признано судом незаконным. Напротив, работники учреждений и предприятий при обнаружении у них туберкулеза в форме, препятствующей продолжению работы, должны быть отстранены от работы^[36].

В соответствии с абзацем 5 части 1 статьи 76 ТК РФ работник может быть отстранен от работы в случае приостановления действия на срок до 2 месяцев специального права работника (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Проводя сравнительный анализ материалов судебной практики, полагаем необходимым сделать вывод о том, что специальное право работника должно составлять основную функцию работника (нотариальная деятельность, управление воздушным транспортом, маломерным судном) либо быть ее неразрывной частью (охотбилет, ношение оружия), отсутствие которого прямо лишает работника исполнения трудовых обязанностей в соответствии с трудовым договором.

К примеру, материалами дела Центрального районного суда г. Кемерово^[37] установлено, что пунктом 2.1 Устава ООО ЧОО «МС-Фаворит» предусмотрено, что общество осуществляет охранную деятельность как исключительную, должностной инструкцией частного охранника определено, что частный охранник относится к специалистам, имеющим квалификацию частного охранника, профессиональную подготовку в специализированном учебном заведении со сдачей квалификационного экзамена с присвоением соответствующего разряда и подтверждением удостоверением частного охранника.

Отстранение может быть произведено:

1. Если факт приостановления лицензии влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору. Невозможность исполнения обязанностей должна быть напрямую связана с конкретной трудовой функцией работника. Например, отстранение недопустимо, если в должностной инструкции водителя указано, что он исполняет обязанности по обслуживанию транспорта в гараже, и напротив, охранник лишен права ношения огнестрельного оружия, а должностная инструкция не конкретизирует, с каким именно оружием должен обращаться охранник — с холодным или огнестрельным.

2. Если работника невозможно перевести с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу).

3. Если работник не может выполнять предлагаемую работодателем работу с учетом его состояния здоровья.

Т.М. Попова предлагает рассматривать категорию «приостановление действия на срок до 2 месяцев специального права» через термин Кодекса РФ об административных правонарушениях «лишение»^[38]. Это понимание считаем нецелесообразным. Лишение — это безусловное прекращение специального права, пусть даже на какой-то срок, а приостановление может иметь как субъективные (вина), так и объективные предпосылки (работник не своевременно продлил лицензию, подтвердил специальное право, заболел в период прекращения специального права).

Уменьшению количества споров об отстранении работника по причине лишения специального права может способствовать возможность заключения срочного трудового договора на срок действия специального права^[39]. Таким образом, работодатель будет заранее знать, когда заканчивается действие специального права, и в случае отсутствия подтверждения за 2 недели продления работником специального права сможет заблаговременно укомплектовать вакансию новым работником.

Работодатель может отстранить работника от работы по требованию уполномоченных органов или должностных лиц.

Основанием к принятию работодателем решения об отстранении работника от работы служит:

1. Постановление о временном отстранении подозреваемого или обвиняемого от должности, принятое судом в отношении высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации), и предъявление ему обвинения в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, принятое Президентом РФ в соответствии со статьей 114 УПК РФ.

Иные процессуальные документы, в том числе постановления о возбуждении уголовного дела, о задержании и заключении под стражу, официальные письма^[40] и обращения правоохранительных органов, основаниями к отстранению работника от работы являться не могут; принятие работодателем в основание приказа об отстранении работника от работы указанных процессуальных решений будет свидетельствовать о незаконном лишении работника возможности трудиться.

Следует обратить внимание, что в случае отстранения работника, которое произведено работодателем в соответствии с решениями правоохранительных органов, не обладающих согласно статье 114 УПК РФ компетенцией по принятию подобных решений, работодатель возмещает работнику в соответствии со статьей 234 ТК РФ неполученный заработок как за незаконное лишение возможности трудиться. Вместе с тем освобожденному от уголовного преследования или оправданному по уголовному делу работнику возмещается неполученная заработная плата за период необоснованного отстранения от должности, то есть с момента принятия судом решения об отстранении до момента фактического восстановления на работе, из средств федерального бюджета^[41]. Исключение составляет акт амнистии и помилования.

Срок отстранения определяется периодом проведения предварительного расследования, дознания и отменяется на основании постановления дознавателя, следователя, когда в применении этой меры отпадает необходимость. Оплата отстранения производится в размере ежемесячного государственного пособия, что равно прожиточному минимуму трудоспособного населения в целом по Российской Федерации.

2. Указ Президента РФ о введении чрезвычайного положения и отстранения от работы руководителей государственных и негосударственных организаций^[42].

Срок отстранения определяется периодом действия чрезвычайного положения. Оплата не производится.

3. Постановлениями главных государственных санитарных врачей и их заместителей временно отстраняются от работы лица, являющиеся носителями возбудителей инфекционных заболеваний, если они могут быть источниками распространения инфекционных заболеваний в связи с особенностями производства, в котором они заняты, или выполняемой ими работой^[43].

Срок отстранения определяется периодом лечения. Работнику производится оплата пособия по социальному страхованию.

Указание законодателем на возможность отстранения работника от работы в иных не предусмотренных статьей 76 ТК РФ случаях, закрепленных в иных нормативных правовых актах, связано со спецификой некоторых видов деятельности работника либо его трудовой функции, которые не носят общий для правоприменения характер. Некоторыми авторами стравится вопрос о необходимости включения в статью 76 ТК РФ новых оснований отстранения, фактически урегулированных в подзаконных актах. Полагаем, что такое расширение может лишь усложнить понимание нормы, а появление нового основания отстранения в ином нормативном акте придаст диструктивность правоприменения нормы.

Отдельной категорией материальной ответственности работодателя за незаконное отстранение следует считать отстранения, произведенные как при отсутствии оснований, поименованных в статье 76 ТК РФ и других нормативных правовых актах, так и при наличии оснований, но при отсутствии юридических фактов применения статьи 76 ТК РФ.

Анализ судебной практики судов общей юрисдикции позволяет сделать вывод о том, что, как правило, безосновательное отстранение, произведенное работодателем, является формой или системным основанием к незаконному прекращению трудового договора. К примеру, в основу приказа об отстранении работников ПГСК «Спутник» в качестве оснований отстранения от работы было положено: отсутствие личных дел и медицинских карт работников, договоров о материальной ответственности, непрохождение медосмотра и психиатрического освидетельствования. Вместе с тем указанные документы находились в сейфе, ключи от которого работодателем изъяты, истцам не предоставлены^[44]. Напротив, в определении Верховного Суда РС (Я) от 30.07.2012 установлено, что работодатель предложил всем работникам написать заявление об увольнении по собственному желанию, истица заявление писать отказалась и была отстранена от работы. Факт отстранения был установлен судом исходя из следующих обстоятельств: показания свидетелей о недопущении к работе, отсутствие приказа об увольнении как правового основания к прекращению трудового договора, воспрепятствование к осуществлению работником своей трудовой функции^[45]. Аналогичные факты подтверждены материалами дела Первомайского районного суда города Пензы, согласно которым работника на рабочее место не пустили, двери закрыли, попытки связаться с работодателем для выяснения причин отстранения оказались безрезультатными. Представитель ответчика, проявив правовую безграмотность, указал на то, что в услугах истицы работодатель больше не нуждается^[46].

Отдельную категорию споров, дошедших до судебных органов, составляют неурегулированные разногласия о незаконности отстранения, когда работодатель использует надуманные категории, которые хотя и имеют место в реальности, но как установленные факты являются самостоятельными основаниями к дисциплинарному увольнению работника, а не к отстранению. Так, истца на территорию работодателя не пускали, на телефонные звонки не отвечали. Представитель ответчика в судебном заседании подтвердил, что истца он действительно не допускает до работы в качестве кассира, так как утратил к нему доверие^[47]. В другом случае основанием к отстранению истца послужила якобы выявленная недостача^[48].

Подводя итог изложенному, необходимо отметить, что отстранение работника от работы должно иметь, несомненно, превентивную цель, не в коей мере не подменять собой прекращение трудовых отношений. Отстранение работника в случае нарушений процедуры отстранения, подмены оснований отстранения, их отсутствия является безусловным основанием к привлечению работодателя к материальной ответственности. Отсутствие вины работника в непрохождении медосмотра либо испытаний по охране труда, полагаем, должно трактоваться в пользу работника, которому в таком случае необходимо начислить средний заработок, а не установленную статьей 157 ТК РФ сумму в размере % среднего заработка, существенно ухудшающую положение работника как стороны трудового договора.

1. Апт Л.Ф. Правовая экспертиза как фактор повышения качества законодательного материала в Российской Федерации // Юридическая техника. 2014. № 8. С. 77. ↑

2. Жильцов М.А. Роль презумпций и фикций в преодолении дефектов трудового права // Юридическая техника. 2010. № 4. С. 190. ↑

3. Дело № 46-КГ13-35 от 06.12.2013 // Сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.vsrf.ru/indexA.php (дата обращения: 01.12.2014). ↑

4. Домрачева О.В. Правовое регулирование порядка проведения медицинских осмотров некоторых категорий работников // Вестник ЮУрГУ. 2008. № 18. С. 64. ↑

5. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 (ред. от 28.09.2010) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 6. ↑

6. Энциклопедический словарь медицинских терминов. М. : Советская энциклопедия, 1982-1984. С. 57. ↑

7. Приказ Минздрава России от 14.07.2003 № 308 (ред. от 05.03.2014) «О медицинском освидетельствовании на состояние опьянения» (зарегистрирован в Минюсте России 21.07.2003 № 4913) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. № 48. 01.12.2003. ↑

8. Пантюхина А.П. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, связанным с виновным поведением работника (теоретические и практические проблемы): автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2013. ↑

9. Обухова Г.Н. Проблемные моменты процедуры увольнения работника по подпункту «б» пункта 6 стать 81 Трудового кодекса Российской Федерации // Вестник Омского университета. Серия : Право. 2014. № 2 (39). С. 132. ↑

10. Пушкарь Я.А. Отстранение от работы как основание приостановления трудового правоотношения: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 4. ↑

11. Анисимов Л. Основания отстранения от работы // Кадровик. 2014. № 10. С. 9. ↑

12. РД 31.3.05-97. Ведомственные строительные нормы. Нормы технологического проектирования морских портов (утв. Минтрансом России 21.05.1997). П. 24.2.5. ↑

13. Приказ ФТС России от 19.04.2007 № 491 (ред. от 03.05.2012) «Об утверждении Типового положения о здравпункте таможни». ↑

14. Постановление Главного государственного санитарного врача РФ от 28.04.2003 № 69 «О введении в действие Санитарно-эпидемиологических правил и нормативов СанПиН 2.6.1.24-03 «Санитарные правила проектирования и эксплуатации атомных станций» // Российская газета. № 119/1, 20.06.2003. ↑

15. ПОТ РО 29-002-94. Правила по охране труда для издательств (утв. приказом Роскомпечати от 24.08.1994 № 75). П. 2.З.9.1. ↑

16. Постановление Главного государственного санитарного врача РФ от 30.04.2003 № 88 (ред. от 17.05.2010) «О введении в действие санитарно-эпидемиологических правил СП 2.2.1.1312-03». ↑

17. «В обоснование отмены состоявшегося по делу решения Мосгорсуд указал на необходимость оценки судом первой инстанции всех фактов фиксации состояния опьянения, представленных работодателем. Так, состояние опьянения было выявлено медсестрой в ходе предрейсового осмотра с помощью приборов «Контроль трезвости» и «АГ-1200» в 06:00, что суд первой инстанции во внимание не принял. В 10:00 на дому истца осматривала врач-терапевт по жалобе на отравление, запаха алкоголя от истца не исходило, но и медосмотр на состояние опьянения у истца согласно показаниям врача не проводился. Московский городской суд одновременно указал на то, что отсутствие запаха алкоголя у истца по состоянию на 10 часов утра не опровергает положительных результатов исследования контроля трезвости истца по состоянию на 6 часов утра». Дело № 11-22438/2013 от 18.07.2013 // Сайт Московского городского суда. URL: http://www.mos-gorsud.ru/inf/infa/ga/ (дата обращения: 01.12.2014). ↑

18. Постановление Минтруда РФ, Минобразования РФ от 13.01.2003 № 1/29 «Об утверждении Порядка обучения по охране труда и проверки знаний требований охраны труда работников организаций» (зарегистрировано в Минюсте РФ 12.02.2003 № 4209) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. № 17. 28.04.2003. ↑

19. Постановлением ЦК СССР от 14.12.1932 на хознаркоматы и ведомства была возложена ответственность за проведение техминимума в установленные сроки. К работе на сложных агрегатах допускались только сдавшие техминимумы. См.: Советское трудовое право: учебник / отв. ред. Зин. Гришин. М.: Советское законодательство, 1936. ↑

20. Головина С.Ю. Презумпции в трудовом праве // Юридическая техника. 2010. № 4. С. 115. ↑

21. «Должностные лица ОАО «РКЗ» заявили истцу, что он экзамен не сдаст и неофициально предложили ему искать другую работу». См.: дело № 2-127К\2012 от 29.02.2012 // Сайт Ревдинского городского суда Свердловской области. URL: http://revdinsky.svd.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo (дата обращения: 01.12.2014). ↑

22. Дело № 2-131/12 от 16.03.2012 // Сайт Солнцевского районного суда г. Москвы. URL: http://solncevsky.msk.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo (дата обращения: 01.12.2014). ↑

23. Приказ Минздравсоцразвития России от 12.04.2011 № 302н (ред. от 15.05.2013) «Об утверждении перечней вредных и (или) опасных производственных факторов и работ, при выполнении которых проводятся обязательные предварительные и периодические медицинские осмотры (обследования), и Порядка проведения обязательных предварительных и периодических медицинских осмотров (обследований) работников, занятых на тяжелых работах и на работах с вредными и (или) опасными условиями труда» (зарегистрирован в Минюсте России 21.10.2011 № 22111) ; постановление Правительства РФ от 14.08.2013 № 697 «Об утверждении перечня специальностей и направлений подготовки, при приеме на обучение по которым поступающие проходят обязательные предварительные медицинские осмотры (обследования) в порядке, установленном при заключении трудового договора или служебного контракта по соответствующей должности или специальности» ; постановление Правительства РФ от 08.09.1999 № 1020 «Об утверждении перечня профессий и должностей работников, обеспечивающих движение поездов, подлежащих обязательным предварительным, при поступлении на работу, и периодическим медицинским осмотрам» ; постановление Правительства РФ от 04.09.1995 № 877 «Об утверждении отдельных профессий, производств, предприятий, учреждений и организаций, которые проходят обязательное медицинское освидетельствование для выявления ВИЧ-инфекции при проведении обязательных предварительных при поступлении». ↑

24. Приказ Минздравсоцразвития России от 31.08.2007 № 569 «Об утверждении Порядка проведения аттестации рабочих мест по условиям труда» (зарегистрирован Минюстом России 29.11.2007 № 10577). ↑

25. Дело № 72-В08-6 от 08.07.2008 // Сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.vsrf.ru/indexA.php (дата обращения: 06.12.2014). ↑

26. Постановление Правительства РФ от 26.08.2013 № 733 «О медицинском освидетельствовании лиц на предмет наличия (отсутствия) заболевания, препятствующего поступлению на службу в органы и учреждения прокуратуры Российской Федерации и исполнению служебных обязанностей прокурорского работника». ↑

27. Приказ Минтранса России от 22.04.2002 № 50 «Об утверждении Федеральных авиационных правил «Медицинское освидетельствование летного, диспетчерского состава, бортпроводников, курсантов и кандидатов, поступающих в учебные заведения гражданской авиации». ↑

28. Приказ Минздравсоцразвития РФ от 19.12.2005 № 796 «Об утверждении Перечня медицинских противопоказаний к работам, непосредственно связанным с движением поездов и маневровой работой» (зарегистрирован в Минюсте РФ 03.02.2006 № 7442). ↑

29. Приказ Минздравсоцразвития России от 26.08.2011 № 989н «Об утверждении перечня медицинских противопоказаний для работы с использованием сведений, составляющих государственную тайну, порядка получения и формы справки об отсутствии медицинских противопоказаний для работы с использованием сведений, составляющих государственную тайну». ↑

30. Постановление Правительства РФ от 23.09.2002 № 695 «О прохождении обязательного психиатрического освидетельствования работниками, осуществляющими отдельные виды деятельности, в том числе деятельность, связанную с источниками повышенной опасности (с влиянием вредных веществ и неблагоприятных производственных факторов), а также работающими в условиях повышенной опасности». ↑

31. Постановление Правительства РФ от 20.02.2006 № 95 «О порядке и условиях признания лица инвалидом». ↑

32. Дело № 19-В11-19 от 25.11.2011 // Сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.vsrf.ru/indexA.php (дата обращения: 06.12.2014). ↑

33. Матвеева С.В., Хотько Н.И., Рогачев А.А., Рогачева М.А. Роль первичного амбулаторно-поликлинического звена в раннем выявлении предикторов внезапной смерти // Известия высших учебных заведений. Поволжский регион. Медицинские науки. 2007. № 1. С. 139. ↑

34. Дело № ГКПИ10-1682 от 16.02.2011 // Сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.vsrf.ru/indexA.php (дата обращения: 06.12.2014). ↑

35. Дело № КАС11-168 от 26.04.2011 // Сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.vsrf.ru/indexA.php (дата обращения: 06.12.2014). ↑

36. Инструкция Минздрава СССР от 27.12.1973 № 1142«а»-73 «О проведении обязательных профилактических медицинских осмотров на туберкулез и порядке допуска к работе в некоторых профессиях лиц, больных туберкулезом»; дело № ГКПИ10-1402 от 20.01.2011 // Сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.vsrf.ru/indexA.php (дата обращения: 06.12.2014). ↑

37. Дело № 2-1535/2011 от 12.04.2011 // Сайт Центрального районного суда города Кемерово. URL: http://centralniy.kmr.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&name_op=sf&delo_id=1540005 (дата обращения: 06.12.2014). ↑

38. Попова Т.М. Некоторые теоретические и практические вопросы, связанные со специальными правами работников в России // Вестник Пермского Университета. 2009. № 1 (3). С. 112. ↑

39. Бугров Л.Ю. Специальные права работников // Вестник Пермского университета. 2010. № 3 (9). С. 76. ↑

40. «Незаконное отстранение от работы и приостановление выплаты заработной платы было основано на письме прокуратуры г. Златоуста о задержании работника и его заключении под стражу». См.: дело № 48-О10-154 от 16.12.2010 // Сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.vsrf.ru/indexA.php (дата обращения: 06.12.2014). ↑

41. Дело № 44-004-12 от 24.02.2004 // Сайт Верховного Суда РФ. URL: http://www.vsrf.ru/indexA.php (дата обращения: 06.12.2014). ↑

42. Федеральный конституционный закон от 30.05.2001 № 3-ФКЗ (ред. от 12.03.2014) «О чрезвычайном положении» // Парламентская газета. № 99. 01.06.2001. ↑

43. Федеральный закон от 30.03.1999 № 52-ФЗ (ред. от 23.06.2014) «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» // СЗ РФ. 05.04.1999. № 14. Ст. 1650. ↑

44. Дело № 2-3683/2012 от 21.09.2012 // Сайт Йошкар-Олинского городского суда Республика Марий Эл. URL: http://yoshkarolinsky.mari.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&srv_num=2 (дата обращения: 06.12.2014). ↑

45. Дело № 33-2612/12 от 30.07.2012 // Сайт Верховного Суда Республики Саха (Якутия). URL: http://vs.jak.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo (дата обращения: 06.12.2014). ↑

46. Дело № 2-617/2012от 26.04.2012 // Сайт Первомайского районного суда г. Пензы. URL: http://pervomaisky.pnz.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo (дата обращения: 06.12.2014). ↑

47. Дело № 2-1363/2012 от 17.04.2012 // Сайт Волжского районного суда г. Саратова. URL: http://volzhsky.sar.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo (дата обращения: 06.12.2014). ↑

48. Дело № 2-472/2011 от 05.05.2011 // Сайт Тукаевского районного суда Республики Татарстан. URL: http://tukaevsky.tat.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo (дата обращения: 06.12.2014). ↑