В процессе исследования проблемы признания лишение возможности работника трудиться незаконным автор пришел к следующим выводам.

1. История института материальной ответственности работодателя отражает как минимум три эпохи правового регулировании. Время правления Екатерины II относительно института ответственности работодателя полагаем необходимо увязать с принятием Устава благочиния или полицейского. Документ впервые привносит в правовое понимание такие категории, как форма договора, свободная воля работника по трудоустройству и судебная защита прав работника. Период царствования Николая I, полагаем, является вторым этапом развития рассматриваемой нами категории, в основе которой уже закрепляются трудовые отношения, их фиксация в расчетных листках, являющихся основанием для разбора спора в суде. Именно тогда прослеживается аналогия со статьей 234 ТК РФ. Советский период постепенно формирует идеальную правовую мысль, кодифицируя трудовые нормы, на протяжении определенного периода являющиеся подзаконными нормативными актами.

2. Прослеживается необходимость установления презумпции вины работодателя за нарушение трудовых прав работника, связанное с незаконным лишением работника возможности трудиться. В частности, работник, не прошедший первичный инструктаж по охране труда не по своей вине, не должен претерпевать лишение установленной трудовым договором заработной платы, в силу части 3 статьи 76 ТК РФ в этом случае работнику должна быть произведена оплата в размере % средней заработной платы.

3. Для оценки возможных действий каждой из сторон трудового договора предлагается разделить полномочия каждой из сторон на правоустановительные, нормотворческие и правоохранительные. При этом мы приходим к выводу о наличии у властных полномочий работодателя «согласительного правового поля», определяемого исходя из необходимости принятия решения с учетом гарантий работника, процедурных аспектов правовой нормы и с учетом мнения представительного органа работников.

4. Статья 234 ТК РФ отражает лишь наиболее часто встречающиеся правопрекращающие и правоизменяющие категории лишения работника трудовой функции. Однако в основу построения нормативно-правовой мысли предлагаем включить понимание лишения возможности трудиться как через фактическое лишение заработка, так и через его уменьшение, приостановление, в том числе при проведении процедуры нормирования труда. Оценка материалов судебной практики позволяет нам сделать вывод о том, что незаконное лишение возможности трудиться — это установленное судом нарушение работодателя, лишающее работника возможности исполнять свои трудовые обязанности, предусмотренные трудовым договором, трудоустройства у работодателя, а также несоблюдение прав работника, которое может привести к отсутствию возможности у работника трудиться, включая, в частности, право работника на получение установленной трудовым договором заработной платы по обусловленной трудовой функции.

5. Анализ судебной практики Европейского Суда по правам человека позволяет выделить основные подходы к рассмотрению трудовых споров. В деле Pellegrin от 08.12.1999 отражена новая концепция, применяемая при отправлении правосудия. Суть ее заключается в том, что «Конвенция о защите прав человека и основных свобод — это живой организм». Использование данного правила позволяет Европейскому Суду изменять векторы сложившейся практики рассмотрения дел с учетом современных реалий, развивая и адаптируя ее к условиям современной жизни. Согласно материалам дела Vilho Eskelinen v. Finland, заявители работали в районном отделе полиции, пятеро из них — полицейскими, а один — административным помощником. Однако, рассматривая дело Vilho Eskelinen v. Finland, Европейский Суд по правам человека подверг оценке ранее введенный в деле Pellegrin функциональный принцип, согласно которому под сферу действия статьи 6 Конвенции не подпадают служащие и работники, работающие в государственных организациях. Коллизии позиций ЕСПЧ, нашедшие отражение еще в ряде рассмотренных нами дел, как в отношении Российской Федерации, так и в отношении других государств — участников Конвенции, свидетельствует о неэффективном юрисдикционном рычаге наднационального судебного органа Европейского Суда по правам человека. Что, в частности, приводит к выводу о невозможности должного правового реагирования судов Российской Федерации на правовые позиции Европейского Суда, которые содержаться в окончательных постановлениях ЕСПЧ, принятых в отношении государств — участников Конвенции.

6. При оценке состояния опьянения, являющегося основанием как к отстранению работника от работы, так и к последующему увольнению, необходимо прибегать к любым правовым формам доказывания. Позиции некоторых судов общей юрисдикции и положения диссертационных исследований относительно исключительно медицинского подтверждения факта опьянения, по нашему мнению, не отражают действительности. Только ведомственные отраслевые нормативы предполагают необходимость близкого расположения здравпунктов и медицинских учреждений, тогда как административно-территориальное деление в России не позволяет заявлять о повсеместном распространении медицинских учреждений на близком к организациям расстоянии. Что исключает возможность медицинского освидетельствования на состояние опьянения.

7. Законодательная неточность формулировок «соглашение» в статьях 78 и 80 ТК РФ обусловила появление определенного количества неурегулированных разногласий, требования по которым иногда связаны со скрытым как для работника, так и для работодателя правонарушением. Трудовой договор может быть расторгнут с работником по соглашению сторон либо по инициативе работника, но по соглашению между работником и работодателем до истечения срока предупреждения об увольнении. Таким образом, предлагаем изменить редакцию статьи 80 ТК РФ, изложив ее в следующей редакции: «По согласованию с работодателем трудовой договор может быть расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении». Указанное изменение позволит исключить фикцию понимания категории «соглашение» в статьях 78 и 80 ТК РФ.

8. В целях единообразного понимания трудового законодательства, более эффективной имплементации позиций высших судебных инстанций в мотивировочную часть судебного решения, полагаем, имеется острая необходимость в скором реагировании на изменения судебного толкования судами норм права посредством проработки Обзоров судебной практики Верховного Суда РФ и Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2. Правовая неопределенность может появиться у судов в части возможного применения позиции Верховного Суда РФ о восстановлении на работе беременной женщины, уволенной по соглашению сторон, как отсутствие одного из волеизъявлений на момент расторжения договора. Позиция фактически меняет представление о природе соглашения сторон.

9. Научные дискуссии и практические разногласия обосновывают необходимость законодательного вменения работодателю принимать локальный акт, регулирующий вопросы аттестации. Эффективности локального акта будет способствовать появление в ТК РФ обязательных категорий, составляющих процедуру проведения аттестации.

10. Разглашение охраняемой законом тайны как основание к увольнению работника должно быть подвергнуто правовой оценке исходя из характеристики конкретного вида тайны и законодательного вменения работодателю обеспечить ее режим (сохранность).

11. Срок завершения процедуры, итогом которой становится ликвидация, не может быть точно установлен, она проходит множество юридических этапов. Однако норма, обязывающая работодателя письменно уведомить работника о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, содержит указание «не менее чем за два месяца». В связи с чем часть 3 статьи 180 ТК РФ полагаем необходимым изложить в новой редакции, дополнив ее положением: «В случае невозможности определения даты увольнения по соглашению между работником и работодателем работнику выплачивается средняя заработная плата».

12. Обосновывается необходимость законодательного закрепления оплаты работнику времени приостановления работы в соответствии со статьей 142 ТК РФ в размере заработной платы.

13. Отсутствие полномочий у конкурсного управляющего на момент юридической ликвидации организации и внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц не позволяет провести процедуру увольнения работников. В связи с чем предлагается внести изменения в Закон Российской Федерации «О несостоятельности (банкротстве)» в части указания на прекращение полномочий конкурсного управляющего после увольнения работников по основанию части 4 статьи 81 ТК РФ.

14. Инспектор труда из-за отсутствия правовых рычагов по урегулированию спора между работником и работодателем, полагаем, должен быть исключен из статьи 234 ТК РФ как представитель органа, уполномоченного принимать решение о восстановлении работника на прежней работе.

15. Трудовая книжка во избежание злоупотребления правом со стороны работника не должна иметь свободное распространение. Предлагается, таким образом, вести федеральный учет выданных трудовых книжек.

16. Безусловно положительной оценки заслуживает тенденция к применению судами города Москвы и Московским городским судом возможности возложения на работодателя материальной ответственности в некоторых неурегулированных разногласиях, прямо не поименованных в статье 234 ТК РФ. В частности, незаконным лишением возможности трудиться признавались случаи приостановления работы работником за невыплату заработной платы как мера самозащиты работника согласно статье 142 ТК РФ — в случае неоплаты периода приостановления работодателем. В связи с этим рекомендуется в целях единообразия применения статьи 234 ТК РФ обозначить случаи незаконного лишения работника возможности трудиться, фактически расширив их посредством внесения изменений в Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 2.