Рассмотрим основные характерные черты исследуемого понятия и предпримем попытку дать ему определение.

Как представляется, наиболее сущностными признаками оценоч­ных категорий являются: 1) относительная определенность; 2) по­степенная конкретизация их содержания; 3) тесная связь с судейским усмотрением.

Относительная определенность. Оценочные понятия называют от­носительно определенными средствами^[1], противопоставляя их сред­ствам абсолютно определенным^[2] или даже называя их, как уже упоми­налось, видом неопределенности в праве. Праву в принципе присуща значительная степень отвлеченности, абстрагированности^[3]. Оценочные категории же являют собой верх абстракции, обладают открытой (не­замкнутой) логической структурой^[4].

Законодатель излагает свою мысль лишь в самом общем виде, не раскрывая содержание оценочной категории детально. Это оз­начает, что оценочными могут называться не только вообще неконкретизированные понятия, но и такие, которые нормотворец все же снабдил некоторым пояснением^[5]. Правоприменителю может быть предоставлен в качестве «подсказки» тот или иной критерий, ориентир (конкретизация посредством характеристики) либо же примерный перечень объектов, явлений, действий, охватываемых оценочной категорией (конкретизация посредством иллюстрации)^[6]. Утрачивается оценочный характер, лишь если некая категория разъ­ясняется настолько детально, что превращается в абсолютно опре­деленную^[7], не оставляя правоприменителю никакого пространства для усмотрения^[8].

Постепенная конкретизация содержания. Поскольку оценочные категории не раскрываются в законе исчерпывающим образом, на­полнить такой, по выражению Ю.А. Тихомирова, «юридический резервуар»^[9] содержанием предстоит правоприменителю. В этом смысле часто говорят о делегировании правотворческих функций. Так, П.И. Люблинский писал об оценочных категориях (называя их «правовыми бланками» и «законным пробелом в праве»): «…следует признать, что эти бланки — есть как бы вид доверенности, выдан­ной законодателем судье для правового творчества от его имени»^[10]. А.В. Демин рассматривает оценочные категории «как своеобразное приглашение к нормотворчеству, где законодатель уступает часть своих правотворческих функций правоприменителю»^[11].

Это прямо признается, в частности, КС РФ. Например, в известном деле о «гонораре успеха» Суд обратил внимание на то, что «[в] отсут­ствие… специального, конкретизирующего правового регулирования индивидуализация их [статей ГК РФ] нормативного содержания при­менительно к отдельным видам договоров должна обеспечиваться в правоприменительной практике…»^[12]. В другом деле Суд прямо указал, что «неясности, выявляемые в процессе применения налоговых норм. устраняются путем толкования этих норм правоприменительными органами. причем именно судебная власть. в наибольшей мере предназначена для решения названной задачи»^[13]. КС РФ также прямо указывал, что «[и]менно судебная власть. в наибольшей мере предна­значена для решения споров на основе законоположений, в которых законодатель использует в рамках конституционных предписаний оценочные понятия.»^[14].

Удачные наработки судебной практики впоследствии могут быть имплементированы в законодательство^[15].

Тесная связь с судейским усмотрением. Усмотрение есть «данное судье полномочие выбирать из ряда возможностей, каждая из ко­торых законна в контексте системы»^[16]. Усмотрение — «неизбежный спутник правоприменительной деятельности» и «неотъемлемый атрибут функции осуществления правосудия»^[17]. Оценочные кате­гории же «легитимируют судебное усмотрение»^[18]. В связи с этим некоторые ученые даже говорят о существовании «дискреционных норм», к числу которых относятся в том числе нормы с оценочными понятиями^[19].

Конечно, усмотрение есть в принципе свойство правопримени­тельного процесса, однако в случае с оценочными категориями вопрос об усмотрении и его пределах встает наиболее остро. Весомую роль здесь играет правосознание правоприменителя: фактически именно оно определяет содержание оценочной категории^[20].

Определение. С учетом изложенного оценочные категории — это используемые в законодательстве относительно определенные по­ложения, содержание которых не разъяснено детально, но постепен­но конкретизируется правоприменителем на основе усмотрения при разрешении правовых споров, а также в рамках абстрактного право­творчества^[21].

1. Демин А.В. Указ. соч. С. 36-37. ↑

2. Там же. С. 189. ↑

3. Так, Г.Л.А. Харт писал о том, что праву неотъемлемо присуща некоторая не­определенность ввиду его «открытой структуры» («open texture») (см.: Харт Г.Л.А. Указ. соч. С. 131). Кроме того, конфликт абстрактного и конкретного заложен в са­мой сути права, для которого характерно «[противостояние общей правовой нормы и всегда уникального конкретного случая» (см.: Ширвиндт А.М. Принцип добросо­вестности в ГК РФ и сравнительное правоведение // Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева / Под. ред. А.М. Ширвиндта. М.: Статут, 2014. С. 207). ↑

4. Фабрика И.В. Некоторые вопросы определения оценочного понятия в современ­ной юридической науке // Вестник Южно-Уральского государственного университета. Серия: Право. 2012. № 43(302). С. 20; Виниченко Ю.В. Об оценочном характере понятия «разумность» // Сибирский юридический вестник. 2011. № 4(55). С. 55. ↑

5. Коробец Б.Н. Оценочные понятия в российском уголовном праве (социальная об­условленность и юридическая сущность): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 15; Черепанова Е.В. Оценочные понятия в УК РФ и их влияние на эффективность применения уголовного законодательства // Журнал российского права. 2009. № 2. С. 129. ↑

6. Кашанина Т.В. Указ. соч. С. 15. Т.В. Кашанина говорила об интерпретации посред­ством характеристики или посредством иллюстрации. Однако в законе, по мнению уче­ного, оценочные понятия не конкретизируются (см. там же. С. 9). ↑

7. Наиболее очевидный пример — конкретизация «крупного размера» в примеча­ниях к статьям УК РФ (например, прим. 4 к ст. 158 УК РФ). ↑

8. С этой точки зрения основное деление оценочных категорий — на конкретизиро­ванные и не конкретизированные в законе (см. похожие классификации: Кузнецова Н.Ф. Проблемы квалификации преступлений: Лекции по спецкурсу «Основы квалификации преступлений» / Науч. ред. и предисл. В.Н. Кудрявцева. М.: Городец, 2007. С. 137; Рясина А.С. Оценочные категории: общетеоретический и нравственно-правовой аспекты: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 10). В целом отечественная правовая наука уде­лила значительное внимание классификации оценочных категорий. Традиционным является их деление в зависимости от содержания на количественные и качественные (иногда выделяют также смешанные) (см.: Кашанина Т.В. Указ. соч. С. 7—8; Кузнецо­ва Н.Ф. Указ. соч. С. 137—138). В доктрине выделяется огромное количество классифи­каций, не имеющих никакого практического значения: эмоциональные и рациональные; аксиологические и неаксиологические; моральные и неморальные; относящиеся к субъекту, объекту, содержанию правоотношения и касающиеся юридических фак­тов (?); «гипотезные», «диспозиционные», «санкционные»; федеральные, региональ­ные, местные, внутриорганизационные (см.: Киселев О.А. О видах и классификаци­онных основаниях правовых оценочных понятий // Нотариус. 2015. № 1 (СПС «КонсультантПлюс»)). Подробное рассмотрение выработанных делений не является целью настоящего исследования. ↑

9. Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика. М.: Формула пра­ва, 2010.С. 150. ↑

10. Люблинский П.И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2004. С. 184. ↑

11. Демин А.В. Указ. соч. С. 190. ↑

12. Абзац второй п. 3.3 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 23 января 2007 г. № 1-П. ↑

13. Абзац третий п. 2 описательно-мотивировочной части Определения КС РФ от 25 января 2007 г. № 48-О-О. ↑

14. Абзац второй п. 2.2 описательно-мотивировочной части Определения КС РФ от 2 апреля 2009 г. № 484-О-П. ↑

15. Удодова М.А. Механизм воздействия судебной практики на законодательство: к постановке проблемы в современной теории правотворчества // Актуальные про­блемы российского права. 2018. № 6(91). С. 42-43. Иногда, впрочем, встречаются и не слишком удачные попытки механического — или даже бездумного — перенесения пра­вовых позиций высших судов в законодательство, хотя таковые, очевидно, требовали большей конкретизации (ср.: п. 2 резолютивной части Постановления КС РФ от 5 июля г. № 15-П; часть двадцать восьмая ст. 24.18 Федерального закона от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (в ред. от 29 июля 2017 г.)). ↑

16. Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. под ред. В.А. Кикотя, Б.А. Стра- шуна. М.: Норма, 1999. С. 120; см. также: Власенко Н.А. Разумность и определенность в правовом регулировании: Монография. С. 101. ↑

17. Власенко Н.А. Разумность и определенность в правовом регулировании: Моно­графия. С. 99-100. ↑

18. Верещагин А.Н., Карапетов А.Г., Тай Ю.В. Указ. соч. С. 5. ↑

19. Нормы права: теоретико-правовое исследование: Монография / Отв. ред. Т.В. Гу­баева, А.В. Краснов. М.: РАП, 2014. С. 88, 99 (автор гл. 5 — Р.Г. Валиев). ↑

20. Белоусова К.А. Указ. соч. С. 7-8; Смирнов Д.А. Оценочные понятия и принципы налогового права: вопросы соотношения и правоприменения // Ленинградский юри­дический журнал. 2013. № 2. С. 90. ↑

21. См. также, например: Кашанина Т.В. Указ. соч. С. 8; Демин А.В. Указ. соч. С. 185; Лукьяненко М.Ф. Указ. соч. С. 54. ↑