Введение в проблему. Рассмотрев вкратце наиболее общие моменты, связанные с оценочными категориями, перейдем к вопросу о допу­стимых пределах их использования в законодательстве. Вопрос этот напрашивается сам собой: встречая оценочные понятия в норматив­ных актах, невольно приходится задуматься о том, уместно ли их упо­требление в данном конкретном случае, существуют ли какие-либо правовые предпосылки, призванные ограничить свободу усмотрения законодателя при выборе юридико-технических способов изложения нормативного материала, есть ли недопустимые с правовой точки зрения оценочные категории, учитывая многообразие жизненных ситуаций, изменение нравственно-ценностных ориентиров общества, активное развитие технологий и, самое главное, вымышленность идеи о «мифическом законодателе»^[1], способном учесть все указанные обстоятельства.

Прежде чем приступить к исследованию проблемы пределов ис­пользования оценочных категорий в законодательстве, отметим нали­чие диаметрально противоположных, а иногда — весьма радикальных, доктринальных воззрений по данному вопросу. Существуют как резкие противники оценочных категорий, так и их защитники.

Так, в литературе можно встретить достаточно негативные оценки. К.А. Белоусова, к примеру, призывает прибегать к использованию оценочных категорий лишь тогда, когда урегулировать отношения по­средством формально определенных норм невозможно^[2]. Т.В. Губаева же вовсе считает, что использование «предельно широких обобщений оценочного характера» (к числу которых исследователь относит в том числе гражданско-правовое требование разумности) приводит к тому, что нормативный правовой акт «неизбежно становится декларатив­ным», «слово превращается в дезориентир, бессмысленную языковую оболочку, которая лишь создает видимость обозначения», «[происхо­дит девальвация правовой нормы…»^[3]. Наконец, рьяным противником оценочных категорий выступал еще И.А. Покровский, дававший им такую оценку: «Прием, конечно, соблазнительный, но представляю­щий не разрешение проблемы, а уклонение от нее. Проблема остается проблемой, но только она перелагается на плечи отдельных судей…»^[4] Для дореволюционного ученого оценочные категории — ««каучуко­вое» пустое место, наполнить которое должен кто-то другой [вместо законодателя]»^[5], и он отвергал их, как и судейское правотворчество и школу «свободного права», будучи уверенным, что любая неопре­деленность «идет вразрез с интересами развивающейся человеческой личности»^[6].

Встречается и позитивная характеристика оценочных категорий^[7]. Есть и исследователи, в целом одинаково положительно относящиеся к относительно определенным средствам — как в гражданском, так и в уголовном праве^[8]. Полярные точки зрения встречаются и по вопросу о допустимости судейского усмотрения^[9].

Как видно, порой исследователи уходят в крайности. Впрочем, и КС РФ, сталкиваясь с оценочными категориями, зачастую ограни­чивается лишь общими фразами: «Наличие в законе общих оценоч­ных понятий само по себе не свидетельствует об их неопределенно­сти: поскольку нормы законодательства о налогах и сборах различны по характеру и значению, пределы детализации таких его норм, как абстрактно сформулированные нормы-принципы, определяются за­конодателем с учетом необходимости их эффективного применения к неограниченному числу конкретных правовых ситуаций…»^[10]

В действительности же в праве, как и в жизни, не бывает черного и белого. Правы те ученые, которые стремятся выявить более тонкое соотношение, найти «золотую» середину, установить баланс фор­мального и оценочного, конкретного и абстрактного^[11]. Еще Г. Харт писал: «Фактически все системы разными способами достигают компромисса между двумя социальными целями: необходимостью в некоторых правилах, которыми индивиды могут руководствоваться во многих сферах жизни, не нуждаясь каждый раз в указаниях офи­циальных лиц или в анализе общественной ситуации, и необходи­мостью оставить для решения информированными официальными лицами проблемы, которые могут быть должным образом оценены и разрешены лишь тогда, когда они возникнут в том или ином кон­кретном случае»^[12].

Предпримем попытку внести свою лепту в вопрос о допустимых границах использования оценочных категорий законодателем. Анализ нормативных правовых актов, судебной практики, а также литературы по соответствующей проблематике позволяет предложить следующий многоступенчатый алгоритм (тест).

Критерий сферы регулирования. Из необходимости учета особен­ностей этого критерия исходит, в частности, Федеральный консти­туционный суд ФРГ, указывая: «Степень требуемой определенности закрепленного в законе полномочия нельзя установить в общем, она зависит от характера регулируемой сферы, в частности от того, в какой мере будут затронуты основные права, а также от вида и интенсивности действия, на совершение которого будет уполномочен орган испол­нительной власти»^[13]. Такой же точки зрения придерживается и ЕСПЧ, по мнению которого степень предсказуемости в значительной степени зависит от сферы (field) регулирования^[14].

Не случайно в связи с этим некоторые авторы указывают: никаких оценочных категорий в целом не существует — есть лишь отрасле­вые оценочные категории с присущей им спецификой^[15]. Специфика эта зависит от особенностей предмета регулирования^[16]: одни сферы общественных отношений требуют максимальной предсказуемости, что обусловливает необходимость существования точных и весьма детализированных норм; другие же характеризуются вариативно­стью и постоянно развиваются, отчего нуждаются в гибких нормах, которые позволили бы быстро адаптироваться к меняющимся об­стоятельствам.

О каких же сферах идет речь? При первом приближении на этот вопрос необходимо, видимо, ответить так: большая определенность и предсказуемость должна быть свойственна публичному праву, эла­стичность — праву частному.

Так, вертикальный (субординационный) характер регулируемых отношений, по мнению КС РФ, обязывает законодателя к большей четкости при формулировании норм. Например, в одном из дел КС РФ подчеркнул, что «Конституция… предъявляет… особые требования к качеству законов, опосредующих взаимоотношения граждан (фи­зических лиц) и их объединений (юридических лиц) с публичной властью»^[17].

Это неудивительно: как уже упоминалось, в публичных правоотно­шениях гражданин всегда является заведомо более слабым субъектом. Государство же — «сильная сторона, которая к тому же контролирует и законодательство, и судебную систему»^[18].

Одно данное обстоятельство уже во многом говорит о необходимо­сти большей определенности в публичном праве. Действительно, если государство, имеющее a priori более прочную позицию, еще и будет руководствоваться расплывчатым законодательством, им же (государ­ством) и создаваемым, это прямой путь к произволу.

Есть, впрочем, такие отрасли публичного права, которые нужда­ются не просто в большей, но в максимальной определенности. Одна из таких отраслей — налоговое право. В чем причина, обосновываю­щая столь высокие требования к качеству законов о налогах и сбо­рах? Как представляется, в том, что любое ограничение прав должно быть сформулировано в законе предельно точно. Так, например, КС РФ указывает: «следует использовать лишь строго обусловленные конституционно одобряемыми целями ограничительные меры, от­вечающие требованиям адекватности, необходимости и правовой определенности…»^[19]. Как видно, Суд ставит правовую определенность в один ряд с другими конституционными критериями ограничения прав.

Очевидно, что по своей сути налоговое право — не что иное, как ограничение права собственности^[20]. Следовательно, как пишет А.В. Демин, «[в]ысокий уровень неопределенности в налоговом праве нетерпим», в противном случае «оно превращается в свою прямую противоположность — в механизм квазилегального изъятия частной собственности…»^[21].

Отсюда, как указывает КС РФ, «[р]асплывчатость налоговой нор­мы может привести к не согласующемуся с принципом правового государства произвольному и дискриминационному ее применению государственными органами и должностными лицами в их отношениях с налогоплательщиками…»^[22].

Другая отрасль, бесспорно требующая максимальной опреде­ленности, — уголовное право. Необходимость «высочайшей, почти ювелирной точност[и]»^[23] в данной сфере объясняется множеством факторов. Во-первых, как и налоговое право, уголовное право, запре­щая определенные деяния под страхом строжайшей ответственности, представляет собой сплошное ограничение прав^[24]. Во-вторых, это уже упоминавшийся тезис о природе данной отрасли как ultima ratio^[25]. Абсолютно очевидно, что тяжесть применяемых санкций должна побуждать законодателя обеспечивать предельную четкость и кон­кретность уголовных запретов. Поэтому «[у]головная ответственность может считаться законно установленной… лишь при условии, что… уголовный закон ясно и четко определяет признаки… преступления, отграничивая его от иных противоправных и тем более — от законных деяний»^[26] (lex certa).

В-третьих, повышенная определенность уголовного закона тес­но связана с тем устрашающим воздействием, которое он способен оказать на адресатов. Несомненно, широкие, пространные, рас­плывчатые нормы уголовного закона содействуют возникновению ситуации, при которой лицо вынуждено отказываться в том числе и от правомерных действий ввиду боязни понести наказание. Это явление в практике ЕСПЧ получило название «эффекта запугивания» («chilling effect»)^{[27] [28]}.

Наиболее часто ЕСПЧ обращается к данной доктрине в делах об ограничении свободы слова^[29], свободы собраний^[30]. Это неудиви­тельно: названные сферы характеризуются в литературе как особо уяз­вимые^[31]. В то же время очевидно, что указанными областями действие запрета chilling effect не ограничивается^[32]. Данная доктрина знакома и другим судам, в частности Верховному суду США^[33].

В-четвертых, неопределенность допустима в уголовном праве в меньшей степени, чем в гражданском, поскольку велики издержки наказания невиновного лица (как социальные, так и экономические).

Следовательно, «оправданы большие инвестиции в уточнение зако­нодательных норм»^[34].

Требование максимальной определенности уголовного закона можно обосновывать еще множеством факторов^[35]. При этом, однако, важно подчеркнуть, что уголовное право и уголовную ответственность следует понимать в широком смысле. В связи с этим ЕСПЧ выработал особую доктрину уголовно-правовой сферы (criminal matter)^[36]. Суть ее заключается в том, что именно как преступления (со всеми вытекаю­щими гарантиями) необходимо рассматривать деяния, не названные таковыми в законодательстве, но по своей природе тяготеющие к уго­ловным. Впервые данная концепция нашла отражение в знаменитом деле «Энгель (Engel) и другие против Нидерландов», где ЕСПЧ пред­ложил три критерия для определения уголовно-правового аспекта: 1) квалификация по внутреннему праву; 2) характер правонарушения; 3) строгость наказания^[37].

Отсюда ЕСПЧ, например, признавал мелкое хулиганство «уго­ловным» деянием^[38], а КС РФ отмечал, что административные право­нарушения, связанные с нарушением порядка проведения массовых мероприятий, «по степени своей общественной опасности тяготеют к уголовно наказуемым деяниям»^[39].

Кроме того, в поддержку концепции «единой» уголовно-правовой сферы свидетельствует тот факт, что все попытки четко разграничить уголовную и административную ответственность (в том числе по­средством выделения наряду с «общественной опасностью» также «общественной вредности») провалились; реальный критерий состоит в политической целесообразности того или иного законодательного решения (идея «разгрузки» уголовного права)^[40]. Нет сомнений: адми­нистративно-деликтное право — «малое уголовное»^[41].

Поэтому вполне закономерно, что КС РФ распространяет тезис о должной определенности составов преступлений также на соста­вы административных^[42] и любых иных правонарушений в принципе^[43]. «Вопросы ответственности, — указывает В.Ф. Яковлев, — должны ре­гулироваться предельно четко, здесь никакой расплывчатости, неопре­деленности быть не может»^[44]. Соответственно, требования об особой ясности и недвусмысленности должны предъявляться в равной мере к законодательной регламентации деяний, закрепленных в КоАП РФ, гл. 16 НК РФ.

Из сказанного следует, что в уголовном праве использование оце­ночных категорий должно быть минимизировано и выступать, по вы­ражению Р.У. Ахмедова, «обстоятельством крайней необходимости»^[45]. Это означает, что конструирование состава при помощи оценочных признаков, когда имеется возможность прибегнуть к абсолютно определенным средствам, строго говоря, противоречит принципу законности^[46].

Как представляется, данные выводы верны для публичного права в целом^[47]. Несомненно, оценочные категории, будучи «юридическим резервуаром», наполняемым правоприменителем, и не имея конкрет­ного содержания в законе, слабо согласуются с идеей о повышенном качестве законов, опосредующих, как указывает КС РФ, отношения индивидов с публичной властью; это особенно очевидно для таких сфер, как налоговое и — широко понимаемое — уголовное право. В то же время здравый смысл подсказывает, что полностью отказаться от использования оценочных категорий невозможно^[48]. Тем не менее на данном этапе анализа необходимо констатировать их нежелатель­ность в публичном праве.

Иная картина характерна для частного права. Здесь оценочные категории наиболее естественны. «Добросовестность», «разумность», «заботливость» и «осмотрительность» — в этих словах заключается сама суть гражданского права.

Если, например, уголовное право, будучи ultima ratio, всячески стремится лимитировать свое воздействие, охватив лишь наиболее опасные деяния, которых должно быть не слишком много (достаточ­но вспомнить принципы экономии уголовной репрессии^[49] и запрет аналогии), то право частное, наоборот, должно в разумных пределах — памятуя о границах правового регулирования в целом — стараться полно урегулировать соответствующие общественные отношения, ведь оно (частное право), как известно, создано для комфортного су­ществования и взаимодействия людей. Но очевидно, что многообразие отношений в сфере гражданского оборота просто не позволяет дать «рецепт» на каждый случай. Поэтому на помощь приходят абстрактные концепции (добросовестность, запрет обхода закона и пр.), которые предоставляют возможность «корректировать в конкретной ситуации несовершенство… законодательства»^[50]. В уголовном праве в каком-то смысле, если так можно выразиться, нет пробелов: законодатель уста­новил строго определенный и закрытый перечень преступных деяний, явно и недвусмысленно очертив тем самым границы криминального^[51]. Конечно, в действительности и в уголовном праве всего нельзя пред­видеть, но, в отличие от этой отрасли, в гражданском праве должны существовать эффективные механизмы преодоления несовершенства законодательства. И именно таким механизмом выступает судебное правотворчество, которое прямо легализуется посредством введения в закон оценочных категорий^[52]. Было бы преувеличением сказать, что в публичном праве судебное нормотворчество недопустимо, но его пределы, как представляется, должны быть более ограниченными, а необходимость прибегать к нему — меньшей^[53].

Конечно, некоторой степени неопределенности здесь не избежать: скажем, детализация оценочных категорий посредством казуального правотворчества происходит ретроспективно, т.е. стороны узнают о со­ответствии (несоответствии) своего поведения, например, принципу добросовестности ex post^[54]. В то же время, как уже отмечалось, принцип правовой определенности не является абсолютным и подобное поло­жение вещей выступает платой людей за собственное несовершенство^[55] и следствием почти бесконечного разнообразия частноправовых от­ношений^[56]. Поэтому невозможно заранее знать, что охватывается поня­тием должной осторожности^[57], а что такое злоупотребление правом, как выразился О. Эрлих, «мы узнаем… только из судебных решений через сто лет» (после закрепления соответствующего стандарта в законе)^[58]. И в этом, как отмечает А.Г. Карапетов, «бесконечном процессе дина­мики судебного правотворчества и статики законодательного матери­ала и состоит во многом процесс развития частного права»^[59].

Еще одна причина, по которой в частном праве законодатель дол­жен прибегать к использованию гибких концептов, — диспозитивность и свобода договора (п. 1 ст. 1, ст. 421 ГК РФ). Несомненно, заурегулированность и чрезмерная формализация в частном праве может лишь «задушить» договорную свободу сторон, «нередко не снижает правовую неопределенность, а усугубляет ее»^[60]. Цель гражданского права — гармо­низация интересов частных субъектов, его задача — не навязать, а лишь предложить им некоторые готовые «рецепты», которые применяются по умолчанию, т.е. до тех пор, пока иное не было установлено дого­вором^[61]. В этой связи можно вспомнить достаточно радикальное вы­ражение итальянского правоведа Б. Леони: «…в сфере частного права законодательство фундаментально несовместимо с индивидуальной свободой…»^[62].

Поэтому закономерен вывод: использование оценочных понятий — «отличительная сущностная особенность гражданского права»; они яв­ляют собой «естественный и необходимый атрибут законодательства. отражаю[щий] доверительные стандарты взаимодействия свободных субъектов в условиях рынка»^[63].

Соответственно, утверждение о том, что оценочные категории «являются неизбежным злом нашего законодательства»^[64], верно лишь отчасти — применительно к публичному праву. В частном же праве эти относительно определенные средства лишь неизбежны, но никак не представляют собой зло.

В силу изложенного вполне можно согласиться с КС РФ, когда последний не «видит» неконституционной неопределенности, на­ пример, в гражданско-правовом понятии «грубая неосторожность»^[65], но простота и легкость, с которыми Суд подходит к анализу исполь­зуемых в публичном — в особенности в уголовном^[66] — праве оценочных категорий, вызывает опасение. Здесь как минимум требуется более подробное обоснование.

В то же время проанализированный в данном разделе критерий сферы регулирования сам по себе явно недостаточен. Очевидно, что в публичном праве тоже иногда требуется гибкость, а частное право порой нуждается в большой предсказуемости. Несомненно также, что в ряде случаев без оценочных категорий соответствующие пред­писания просто не сконструировать. Кроме того, данный критерий не позволяет ответить на вопрос о допустимости или недопустимости использования тех или иных оценочных категорий, а лишь задает не­кий общий ориентир. Поэтому необходимо руководствоваться еще двумя критериями.

Критерий обоснованности использования оценочных категорий. Не­смотря на нежелательность существования оценочных категорий в публичном праве, думается, есть все же один случай, когда их ис­пользование оправданно. Речь идет о таких оценочных понятиях, которые введены для защиты интересов слабой стороны. Как уже отмечалось, повышенные требования к качеству КС РФ предъявляет к таким законам, которые опосредуют отношения граждан и орга­низаций, с одной стороны, и государственной власти — с другой^[67], и объясняется эта позиция Суда необходимостью защиты частных субъектов как слабой стороны в публичных правоотношениях. Последняя идея многократно и достаточно рельефно звучала в актах КС РФ^[68].

Исходя из сказанного, вряд ли кто-либо возьмется осуждать^[69] ис­пользование законодателем такой оценочной категории, как, напри­мер, «малозначительность» (ч. 2 ст. 14 УК РФ, ст. 2.9 КоАП РФ). Это понятие являет собой мощный инструмент, потенциально способный уберечь лицо от уголовной или административной ответственности.

Аналогичным образом никто в здравом уме не будет порицать за­конодателя за оставление им перечней смягчающих обстоятельств (ч. 2 ст. 61 УК РФ, ч. 2 ст. 4.2 КоАП РФ, подп. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ) или обстоятельств, исключающих вину в совершении налогового правона­рушения (подп. 4 п. 1 ст. 111 НК РФ), открытыми^[70]. Напротив, критику долгое время вызывало то, что последний перечень изначально носил исчерпывающий характер (отсутствовало указание на оценочную ка­тегорию «иные обстоятельства»)^[71].

Даже с учетом того, что приведенные оценочные категории не кон­кретизированы^[72] и обладают широким объемом, их использование не вызывает принципиальных возражений, поскольку они не могут ухудшить положение индивида и либо никак его не изменяют, либо даже способны его улучшить.

Оценочные категории, «защищающие» слабую сторону, могут быть и частично конкретизированными — и по-прежнему не возникнет ни малейшего сомнения в допустимости их законодательной эксплу­атации. Пример — «обоснованные и документально подтвержденные затраты» (абзацы второй—четвертый п. 1 ст. 252 НК РФ). В ответ на за­прос депутатов Государственной Думы, в котором названные понятия рассматривались как неопределенные, КС РФ сослался — на этот раз вполне резонно — на ранее им выраженную позицию о допустимо­сти использования оценочных категорий per se^[73], а также указал, что «[законодатель оправданно отказался от закрытого перечня кон­кретных затрат налогоплательщика… имея в виду», что «детально[е] и исчерпывающе[е] их нормативно[е] закреплени[е] приводило бы к ограничению прав налогоплательщика»^[74].

Что же касается частного права, то в данной отрасли, как уже было отмечено ранее, оценочные категории жизненно необходимы. По­этому критерий обоснованности использования оценочных катего­рий может быть применен к частному праву лишь с некоторой долей условности — в тех сферах, где наблюдается значительная степень вмешательства публично-властного субъекта (например, изъятие зе­мельных участков для публичных нужд). В таких областях оценочные категории предпочтительнее закреплять для защиты интересов частных субъектов. Наиболее показательный пример — деликтное право. Как тут не вспомнить пресловутый п. 1 ст. 1070 ГК РФ, регламентирующий ответственность за вред, причиненный актами правоохранительных органов и суда! Данная норма неоднократно подвергалась обоснован­ной критике за установление ею исчерпывающего перечня деяний, за которые отвечает государство^[75]. КС РФ несколько раз казуистично расширял этот перечень, включив в него сначала также незаконное уголовно-процессуальное^[76], затем и административное задержание^[77], а впоследствии незаконное помещение в центр временного содержа­ния для несовершеннолетних правонарушителей^[78]. Но куда правильнее было бы отказаться от закрытого перечня^[79] и закрепить в п. 1 ст. 1070 ГК РФ достаточно обтекаемое оценочное понятие.

Таким образом, если оценочные категории используются для за­щиты слабой стороны в публичном праве или же в частном праве, когда государство тоже является участником соответствующих обществен­ных отношений, подобные категории не просто допустимы, но даже необходимы (недопустимым может быть, наоборот, их отсутствие). Если же оценочные категории используются в других целях, следует перейти к третьему критерию.

Критерий конкретизированности содержания оценочной категории. Оценочные категории, будучи для публичного права неким инородным элементом, во всех случаях — если только они не направлены на за­щиту индивида как слабой стороны — требуют хотя бы минимальной законодательной конкретизации. Из этого исходят даже сторонники использования оценочных категорий в публичном праве^[80].

Всемерной поддержки заслуживает подход Ю.В. Старых. Ученый соглашается с целесообразностью эксплуатации оценочных поня­тий в налоговом праве, однако считает необходимым сузить объемы такой эксплуатации (и рассматривает ее в качестве источника «от­рицательного усмотрения»), а там, где это невозможно, — «вводить определенные ориентиры», поскольку именно неконкретизированность содержания оценочных категорий «[в] большинстве слу­чаев… приводит к грубым нарушениям законных прав и интересов налогоплательщиков»^[81]. Приведенная позиция представляется мак­симально взвешенной: с одной стороны, оперирование оценочными категориями — явление неизбежное, с другой — это нисколько не из­бавляет законодателя от обязанности дать адресатам нормы хотя бы минимальные стандарты.

Проиллюстрируем эти соображения на конкретных приме­рах. Возможно, один из наиболее удачных — Определение КС РФ от 2 апреля 2009 г. № 484-О-П (заявители — А.В. Лашманкин, Д.П. Шадрин, С.М. Шимоволос). Заявители просили признать не­конституционной ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 19 июня 2004 г. № 54-ФЗ «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пи­кетированиях» (далее — Федеральный закон о митингах), согласно которой «[о]рганизатор публичного мероприятия не вправе прово­дить его… если с органом исполнительной власти субъекта Россий­ской Федерации или органом местного самоуправления не было согласовано изменение по их мотивированному предложению места и (или) времени проведения публичного мероприятия»^[82]. На осно­вании данной нормы указанным гражданам неоднократно было отказано в проведении различного рода публичных мероприятий^[83], и поэтому заявители обжаловали ч. 5 ст. 5 Федерального закона о митингах, как вводящую, по их мнению, разрешительный порядок проведения таких мероприятий^[84].

Удивительно, но КС РФ не разглядел в оспариваемых законопо­ложениях очевидную неконституционную неопределенность. Вос­произведя с некоторыми модификациями уже знакомый читателю пассаж о допустимости использования в нормативных актах оценоч­ных категорий («правовые нормы, которые включают оценочные либо общепринятые [sic!] понятия, устанавливаются законодателем с учетом необходимости их эффективного применения к неограни­ченному числу конкретных правовых ситуаций»^[85]), Суд посчитал при­емлемым использование выражений «мотивированное предложение» и «согласование»^[86]. Отдельной «похвалы» заслуживает вывод КС РФ о том, что «[з]аконодательное закрепление исчерпывающего переч­ня [причин отказа в согласовании публичных мероприятий] необо­снованно ограничивало бы дискрецию органов публичной власти»^[87]. Фактически же Суд списал допущенную в отношении заявителей не­справедливость на ошибки конкретных органов власти и устранился от рассмотрения дела по существу^[88].

Судья А.Л. Кононов не согласился с коллегами и подготовил весьма убедительное Особое мнение, в котором и упрекнул Суд в попытке «представить нарушение прав заявителей как явление случайное или нехарактерное, как эксцесс исполнителя»^[89]. Использование расплыв­чатых и неконкретизированных оценочных категорий немыслимо оправдывать ссылками на необходимость эффективного их примене­ния6; подобный подход приводит к «циничному и ничем не ограни­ченному произволу» и «способствует явной и неограниченной ничем дискреции публичной власти в вопросе о «согласовании» проведения мероприятия»^[90]. Справедливо раскритиковал А.Л. Кононов и аргумент КС РФ о нецелесообразности употребления формально-конкретных средств в данном случае^[91]. Но более всего интересен следующий довод уважаемого судьи: «Оспариваемая норма закона не предусматривает никаких критериев обоснованности предложения об изменении места и времени проведения мероприятия… явно ставя субъектов согла­сования в неравные условия»; в результате указанные предписания на практике воспринимаются как закрепляющие разрешительный порядок проведения публичных мероприятий^[92].

Это ли не пример того, как отсутствие должной конкретизации может полностью извратить смысл нормы? Если, конечно, таковой в принципе в нее вкладывался… Увы, данное неконституционное предписание по-прежнему «обитает» в Федеральном законе о ми­тингах^[93].

Приведем другой пример — на этот раз из области процессуального права. Советские процессуальные кодексы предоставляли председате­лям вышестоящих судов достаточно широкие полномочия по измене­нию подсудности гражданских и уголовных дел, устанавливая вместе с тем крайне туманные критерии (цели «наиболее быстрого, полного и объективного рассмотрения дела», «наиболее быстрого и правильного рассмотрения дела», «наилучшего обеспечения воспитательной роли судебного разбирательства»)^[94]. В Постановлении от 16 марта 1998 г. № 9-П КС РФ, оценивая данные, с позволения сказать, «критерии», отметил, что они «практически не ограничивают усмотрение правопри­менителя, поскольку допускают возможность расширительного истол­кования, а следовательно, и произвольного применения оспариваемых положений»^[95]. В действительности это были нисколько не критерии, а весьма размытые оценочные категории, никоим образом не конкре­тизированные. Подобные «критерии» — если и имели хоть какое-то право на существование — сами нуждались в критериях.

В 2004 г. Суд продолжил борьбу с неопределенностью в сфере изменения подсудности. Постановлением № 4-П КС РФ признал неконституционными п. 10 ст. 75 Федерального закона от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» и ч. 1 ст. 259 ГПК РФ^[96]. Данные нормы были сформулированы следующим образом (креативность законодателя здесь достойна, по-видимому, особой награды): если нарушения избирательных прав «касаются зна­чительного числа граждан либо в силу иных обстоятельств нарушение приобрело особое общественное значение, Центральная избирательная комиссия Российской Федерации вправе обратиться в Верховный Суд Российской Федерации, который обязан рассмотреть жалобу по существу»^[97].

Тогда КС РФ вновь указал на неопределенность предписаний за­кона: «Так, не ясно, по каким критериям может определяться «значи­тельное» число граждан, чьи избирательные права или право на уча­стие в референдуме оказались нарушенными; что следует относить к «иным» обстоятельствам, из-за которых нарушение указанных конституционных прав приобрело «особое общественное значение»; какое общественное значение может признаваться «особым», — при том что в силу специфики характера публичных правоотношений дела о защите избирательных прав, как правило, затрагивают инте­ресы большого числа избирателей и имеют широкий общественно­политический резонанс»^[98]. Отсюда «рассматриваемое нормативное положение фактически ставит решение… вопроса [о подсудности] в зависимость от ее [Центральной избирательной комиссии] усмо­трения, а не от выраженной в законе воли законодателя, поскольку не содержит конкретных предписаний, четко и ясно определяющих круг оснований, по которым возможна передача дела.»^[99]

На примере приведенных дел уже отчетливо видно, насколько губительной для публичного права может быть неконкретизированность оценочных категорий и, как следствие, неограниченная дис­креция. Но тем более эти выводы актуальны для уголовно-правовой сферы!

Хрестоматийный пример — Постановление КС РФ от 15 июля 1999 г. № 11-П (заявители — АО «Большевик» и др.). В данном деле Суду предстояло проверить конституционность ряда положений ранее действовавшего законодательства, устанавливавших ответственность за налоговые правонарушения^[100]. Суд выявил недостаточную «раз­граниченность» составов правонарушений, вызванную использова­нием «неопределенных, подчас неотличимых друг от друга понятиях («сокрытый доход», «заниженный доход», «сокрытый объект нало­гообложения», «неучтенный объект налогообложения», «отсутствие учета объектов налогообложения», «нарушение порядка учета объек­та налогообложения»)»^[101]. По мнению Суда, «законодатель не выделил существенных признаков каждого конкретного правонарушения, вслед­ствие чего на практике оказалось невозможным дифференцировать и однозначно истолковать эти составы»^[102].

В уголовно-правовой сфере определенность, как уже упоминалось, играет особую роль: без точного описания признаков запрещаемого деяния уголовная ответственность (в широком смысле слова) не может считаться законно установленной. Неконкретизированные оценочные категории в уголовной сфере недопустимы в свете принципа закон­ности, поскольку полное делегирование правотворческих полномочий по их детализации судам приводит к тому, что правоприменитель «колеблет или определяет границы криминализации»^[103], а ведь последняя имеет своей задачей «зафиксировать не допускающие расширительного толкования признаки… поведения, признаваемого преступным»^[104].

Впрочем, оценочные понятия в уголовном праве, строго говоря, вообще несовместимы с принципом законности. Если уж жизнь и вы­нуждает их использовать (всегда ли вынуждает?), необходимо хотя бы стремиться сузить простор судейского усмотрения^[105]. Как пишет А.Ю. Алаторцев, в уголовном праве «ответственность за определен­ность нормы лежит именно на [законодателе] и лишь в минимально необходимой степени может перекладываться на толкующие закон суды», на которых лежит «обязанность выработать вариант толко­вания, в наименьшей степени ограничивающий права человека при максимальном учете воли законодателя»^[106].

Несомненно, Пленум ВС РФ «не может подменять законодателя»^[107], ибо «в таких условиях потребность в качественном, определенном за­коне отходит на второй и даже на третий план…»^[108].

Похожие рассуждения встречаются в практике Верховного суда США: «Было бы действительно опасно, если бы законодатель мог создавать некую сеть (net), достаточно большую, чтобы поймать всех возможных нарушителей, и предоставлять судам возможность вмеши­ваться и определять, кто может быть по праву задержан, а кого следует отпустить на свободу»^[109].

Известна и другая позиция Суда: «…закон, который либо запрещает, либо предписывает поведение в терминах настолько неопределенных, что средний разумный человек вынужден гадать о его содержании… нарушает первооснову надлежащей правовой процедуры»^[110].

Все эти соображения лишний раз доказывают: использование оце­ночных категорий при конструировании составов преступлений тре­бует хотя бы минимальной законодательной конкретизации. Так, еще в начале XX в. П.И. Люблинский писал: «Понятия неопределенные,

расплывчатые… не должны вводиться в [уголовный] кодекс»; при этом «[о]пределения законодателя должны обладать растяжимостью, т.е. спо­собностью охватывать все явления определенной категории, но они не должны переходить в так назыв. «каучуковые постановления», ко­торые можно растягивать в любом направлении. Законодатель должен указать направление логической растяжимости понятия»^[111]. Схожие мысли высказывают исследователи и сегодня^[112]. Например, Ю.В. Грачева указы­вает, что полностью от оценочных категорий не избавиться, а значит, должны быть установлены критерии, «помогающи[е] уточнить их со­держание в том смысле и значении, который имел в виду законодатель»^[113]. Иначе неизбежны следственные и судебные ошибки^[114].

Однако, несмотря на все эти доводы, казалось бы, однозначно сви­детельствующие о необходимости максимальной конкретизации в уго­ловной сфере, на практике дело обстоит совсем иначе. Скажем, когда тот же ЕСПЧ формулирует стандарт доступности и предсказуемости, говорит о правовой определенности как о неотъемлемом компоненте верховенства права, его риторика преисполнена патетики, но если речь заходит об использовании в уголовном законодательстве конкретных оценочных категорий, подход Суда оказывается подчас хитрым и изво­ротливым. Например, в деле «Коккинакис (Kokkinakis) против Греции» ЕСПЧ, столкнувшись с таким преступлением, как «прозелитизм», дефиниция которого включала выражение «в частности» (имеющее, в сущности, тот же смысл, что и оценочная категория «иной»)^[115], ни­как не прокомментировал это обстоятельство, ограничившись указа­нием на необходимость избегать чрезмерной жесткости и «идти в ногу со временем»^[116], а также ссылкой на национальную судебную практику (в частности, на достаточно сомнительную позицию Кассационного суда Греции^[117]).

Более того, ЕСПЧ считает, что «[с]татья 7 Конвенции не может интерпретироваться как запрещающая постепенное прояснение пра­вил уголовной ответственности посредством судебного толкования, при условии что результирующее развитие соответствует сущности преступления и является разумно предсказуемым»^[118]. Но как «соот­ветствовать сущности преступления», если законодатель зачастую ограничивается обтекаемыми формулировками без каких-либо по­яснений? Суду следует каждый раз искать пояснительные записки к закону, установившему уголовную ответственность? А если в них нет необходимой информации (как это обычно и бывает)?

Словом, напрашивается вывод: ЕСПЧ слишком сдержанно под­ходит к оценке национального уголовного законодательства, пре­доставляя властям значительную свободу усмотрения и устанавли­вая «крайне высокий порог… применения [стандартов доступности и предсказуемости]»^[119].

С не меньшим удивлением приходится в этом отношении читать и некоторые решения КС РФ. Например, в Определении от 21 декабря 2001 г. № 299-О (заявитель — К.И. Нащекин) Суд не усмотрел неконституционность в ст. 228 УК РФ и прямым текстом указал: «Признаки объективной стороны предусмотренных этой статьей составов престу­плений определяются с помощью оценочных категорий (небольшой, крупный, особо крупный размеры), конкретизация содержания кото­рых применительно к отдельным правоприменительным ситуациям относится к ведению судов общей юрисдикции»!^[120] На тот момент по не вполне понятным причинам в примечании к ст. 228 УК РФ в прин­ципе отсутствовала какая-либо конкретизация размеров наркотиче­ских веществ или же отсылка к соответствующему подзаконному акту, а вместо привычного читателю постановления Правительства РФ, призванного выполнять функцию такой конкретизации^[121], существовало множество рекомендаций Постоянного комитета по контролю нарко­тиков, на которые рекомендовал судам опираться сам ВС РФ^[122]. КС РФ все эти обстоятельства совершенно не смутили, и он, не моргнув гла­зом, вынес отказное определение, откровенно допустив, вопреки ст. 3 УК РФ, определение границ преступного судами^[123].

Кроме того, во всех случаях, если норма оспаривается в связи с ис­пользованием в ней законодательно не конкретизированных оце­ночных категорий, но при этом выясняется, что их содержание было частично раскрыто ВС РФ, КС РФ «с облегчением» также отказывает в принятии жалобы к рассмотрению^[124].

В итоге подход ЕСПЧ и КС РФ вызывает некоторые опасения^[125]. Но «особо опасным» видится апеллирование последнего к «общепри­нятости» ряда оценочных категорий^[126]. Думается, в публичном праве — и тем более в уголовной сфере! — не бывает ничего «общепринятого» или общеизвестного^[127]. Самый наглядный пример — так называемые простые диспозиции составов преступления. В литературе указывается: «…такой прием весьма эффективен, но не лишен изъянов, поскольку общеизвестность еще не гарантирует общепонятности»^[128].

Тем не менее российские юристы были вынуждены гадать, какие же деяния запрещают ст. 126 («Похищение человека») и 127 УК РФ («Незаконное лишение свободы»), в которых объективная сторона преступления не раскрыта никоим образом (и в конечном счете «похи­щение» и «незаконное ограничение свободы» превратились в самые на­стоящие оценочные понятия), до тех пор пока спустя почти 23 года (!) после введения Кодекса в действие свет не увидело долгожданное Постановление Пленума ВС РФ^[129]. Да, конечно, задолго до указанного Постановления схожая позиция высказывалась Президиумом ВС РФ^[130], но это лишь подтверждает, что на «пленумы» в уголовном праве пола­гаться нельзя — необходимо в самом законе задавать некий вектор для развития судебной практики. Да и потом, если «одно лишь перечисле­ние [налогов и сборов]. нельзя рассматривать как их установление…», так как закон не раскрывает «существенных элементов налоговых обязательств»^[131], разве можно рассматривать одно лишь включение наи­менования преступления в УК РФ как надлежащую криминализацию? Несомненно, нет. И такое же твердое «нет» необходимо сказать и не конкретизированным в уголовном законе оценочным категориям.

На все указанные соображения достаточно легко возразить: зача­стую невозможно конкретизировать оценочные признаки. На самом деле это отнюдь не так. Никто не требует во всех случаях трансфор­мации относительно определенных средств в абсолютно определен­ные или же превращения УК РФ в «свиной кодекс»^[132]. Невозможность тотальной конкретизации и необходимость поддержания гибкости регулирования в уголовной сфере вовсе не означают, что законодатель не может минимально пояснить свою мысль, указать некоторые кри­терии или примерный перечень (или, в терминологии Т.В. Кашаниной, дать характеристику или иллюстрацию), лимитировав тем самым границы усмотрения^[133]. Для этих целей может быть использован опыт других отраслей права или даже других отраслей науки^[134], а равно опыт зарубежный, международная практика. Как пишет А.К. Соболева, «[т]ворец права должен уметь предвидеть последствия принимаемого акта и, прочитав разработанный им текст нормы глазами злейшего врага и процессуального противника, исправить формулировки таким образом, чтобы норма ни при каком толковании не могла исказить волю своего создателя»^[135].

Рассмотрим это на примере, вероятно, наиболее излюбленной зако­нодателем оценочной категории — «иной». В Особенной части УК РФ это слово используется около 1000 раз^[136], зачастую не сопровождаясь каким-либо законодательным «комментарием» (например, «иные тяжкие последствия» (ч. 2 ст. 167, ч. 1 ст. 205 УК РФ и пр.)). Специали­сты в области юридической техники выступают против эксплуатации подобного рода выражений^[137].

Становится непонятно, в чем же сакральный смысл такой фунда­ментальной уголовно-правовой гарантии, как запрет аналогии, если путем включения в закон расплывчатых, обтекаемых и при этом не- конкретизированных оценочных категорий законодатель создает «ре­зиновые» составы, которые можно безгранично «раздувать»^[138]. Запрет аналогии, как и в целом идея благоприятствования обвиняемому, по сути превращается в фикцию и формальность. Внимательное из­учение УК РФ и обнаружение подобного рода оценочных категорий показывает, что идея о недопущении аналогии в уголовном праве проводится не в полной мере последовательно^[139].

Логически широкие оценочные категории — это именно легальная аналогия. Можно любое предписание закона обрамлять выражениями «и иные», «в частности» и пр., а можно жестко формулировать каждый запрет, «ставить точку», но прямо допускать аналогию в уголовном праве. Между указанными ситуациями нет никакой сущностной раз­ницы. Поэтому, если принять, что недопустимость аналогии — фун­даментальный постулат уголовного права, в идеале она должна быть запрещена в любой форме или по возможности нивелирована.

Отсюда, например, в Римском статуте оценочные категории с ис­пользованием слова «иные» (и аналогичных слов) урегулированы до­статочно детально. Либо применяется метод перечисления деяний закрытым списком^[140], либо же используемая категория «другие» допол­няется множеством критериев. Так, например, ст. 7(1)(k) Римского ста­тута запрещает «другие бесчеловечные деяния аналогичного характера, заключающиеся в умышленном причинении сильных страданий или серьезных телесных повреждений или серьезного ущерба психическому или физическому здоровью». Не просто «другие… аналогичного ха­рактера», но еще и «бесчеловечные» и заключающиеся в причинении определенного вреда. Но и на этом государства — участники Рим­ского статута не остановились и решили продолжить конкретизацию на уровне Элементов преступлений во имя соблюдения принципа законности^[141]. В частности, требуется, чтобы «[т]акой акт по своему характеру был сходен с любым другим актом, указанным в пункте 1 статьи 7 Статута»^[142], а при оценке характера, как гласит примечание, следует учитывать «содержание и степень тяжести акта»^[143]; кроме того, введен дополнительный критерий: «Деяние [должно быть] соверше­но в рамках широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население»^[144].

Да, здесь читатель не увидит столь желанного приблизительного перечня деяний, охватываемых ст. 7(1)(k) Римского статута. Тем не ме­нее границы преступного очерчены весьма конкретно. Перед нами, таким образом, «другие… деяния»: а) «аналогичного характера» (что предполагает учет содержания и степени тяжести акта); б) бесчеловеч­ные; в) причинившие определенный вред; г) совершенные в рамках широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население. Эти критерии в значительной степени сужают логический объем понятия и судейское усмотрение.

Другой пример: ст. 7(1)(g) Римского статута криминализирует такое преступление против человечности, как «изнасилование, обращение в сексуальное рабство, принуждение к проституции, принудитель­ная беременность, принудительная стерилизация или любые другие формы сексуального насилия сопоставимой тяжести». В Элементах преступлений данное деяние («другие формы.») раскрыто весьма подробно. Помимо указания на необходимость совершения преступле­ния в рамках широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население^[145] и требования сопоставимости с иными прямо перечисленными в статье нарушениями^[146], Элементы достаточно подробно перечисляют способы совершения данного преступления: «путем применения силы или угрозы силой против такого лица или лиц либо другого лица, либо путем принуждения, вызванного, например, страхом перед насилием, грубым принуждением, задержанием, пси­хологическим давлением или злоупотреблением властью, либо путем использования обстановки, характеризующейся принуждением, или же неспособности такого лица или лиц дать согласие, выражающее их истинную волю»^[147]. Кроме того, уточняется, что исполнитель может как совершить акт сексуального характера в отношении какого-либо лица, так и вовлечь его в совершение данного акта^[148].

Конечно, существует правило толкования ejusdem generis («того же рода или класса»)^[149], но, как уже отмечалось, в уголовном праве нежела­тельно делать ставку на правоприменителя и, кроме того, данное пра­вило — не панацея. Например, террористический акт согласно ст. 205 УК РФ весьма «рыхло» определяется как в том числе «[Довершение… иных действий, устрашающих население и создающих опасность. наступления иных тяжких последствий.»

Но если оценочную категорию «иной» бывает действительно до­вольно трудно конкретизировать, то совершенно непонятно, опять же, в чем была сложность детализировать размеры тех же наркоти­ческих средств в постановлении Правительства РФ, сделав к нему соответствующую отсылку в примечании, с самого начала введения УК РФ в действие. Или, скажем, неясно, почему при принятии Ко­декса отсутствовала конкретизация оценочного признака «крупный ущерб»^[150].

И все же порой надо отдать законодателю должное: иногда оценоч­ные категории достаточно внятно разъясняются в уголовном законе. Например, согласно прим. 2 к ст. 158 УК РФ «[з]начительный ущерб гражданину в статьях настоящей главы, за исключением части пятой статьи 159, определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее пяти тысяч рублей». Данная норма мо­жет, конечно, вызывать сомнения с точки зрения справедливости или равенства, но никак не с позиций правовой определенности. Право­применителю предложен довольно доходчивый критерий — учет иму­щественного положения потерпевшего. Это означает, что суду следует разграничивать как минимум ситуации «кража дорогого имущества у бедного гражданина» и «кража недорогого имущества у богатого гражданина». Кроме того, указанная норма дополнительно ограни­чивает усмотрение объективным критерием (сумма ущерба должна составлять как минимум 5 тыс. руб.).

Если же оценочную категорию никак не удается конкретизировать, это повод отложить криминализацию соответствующего деяния либо же вообще задуматься о ее целесообразности (не вмешивается ли го­сударство слишком сильно в область морали?)^[151].

Некоторые авторы отрицают наличие связи между судейским ус­мотрением, порождаемым включением в закон оценочных категорий, и произволом. Одни говорят об ограничении усмотрения конкретной правоприменительной ситуацией^[152], другие — о существовании неких его «внутренних пределов»^[153], а третьи утверждают, что судейская дис­креция сдерживается существованием доктринальных источников^[154]. Но в сфере публичного — и особенно уголовного (в широком смысле) — права все эти аргументы бьют мимо цели: в таком случае непонятно, почему же КС РФ в упоминавшихся ранее делах — пусть и не всегда последовательно — прямо признавал недопустимым существование расплывчатых, неконкретизированных оценочных категорий в публич­ном праве, особо оговаривая, что неопределенность нормы порождает произвол. Кроме того, вряд ли может считаться хоть сколько-нибудь удовлетворительной ситуация, при которой, по меткому выражению Н.А. Лопашенко, толкование оценочных признаков «зависит от воли конкретного правоприменителя, от того, каким комментарием к уго­ловному законодательству он пользуется»^[155].

Таким образом, отсутствие критериев оценочного понятия, стан­дартов, минимальных ориентиров способно в сфере публичного права породить произвол, поскольку оценочные категории per se не могут сдержать судейское усмотрение. Но коль скоро от этих эластичных концептов право избавиться не может (вне зависимости от отрасли), минимальная законодательная конкретизация — самый закономер­ный путь. Недаром «безупречная четкость правил является гаран­тией правовой безопасности…»^[156]. Сделаем простой и лаконичный вывод: в публичном праве неопределенным является понятие, ко­торое не определено^[157].

Вернемся к частному праву. В данной отрасли, как уже отмечалось, оценочные категории принципиально необходимы и составляют ее эссенциальное начало. Конкретизация же в большинстве случаев здесь не требуется, поскольку способна элиминировать важнейшую цен­ность гражданского права — свободу договора. Достаточно известной является римская максима: «Omnis definitio in iure civilipericulosa est» («Всякое определение в гражданском праве опасно»)^[158]. И хотя римляне под гражданским (цивильным) правом понимали право национальное, это изречение наиболее верно именно для гражданского права в со­временном его понимании^[159].

Впрочем, иногда и в частном праве требуется повышенная степень детализации. Помимо вышеназванных случаев «вторжения» государ­ства в гражданское право5, более высокий уровень конкретизации может быть порой необходим для целей борьбы со злоупотреблениями^[160]. Поэтому иногда законодатель стремится выразить свою «частнопра­вовую мысль» чуть более детально, дабы не позволить сторонам вос­пользоваться широкой семантикой правовой нормы.

Именно данная цель, как представляется, объясняет конкретизированность в ГК РФ ряда оценочных категорий. Например, законодатель посчитал необходимым дать весьма точное описание «непреодолимой силы» (п. 3 ст. 401 ГК РФ): «…лицо, не исполнившее или ненадлежа­щим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпри­нимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непре­одолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств», к которым «не относятся, в частности, на­рушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств».

Какой поистине небывалый уровень детализации для гражданского права! Закон не только закрепил несколько критериев (чрезвычай­ность, непредотвратимость, непреодолимость^[161]), но и указал несколько обстоятельств, не охватываемых непреодолимой силой, т.е. произвел в том числе — если так можно выразиться — негативную конкрети­зацию. Но вполне понятно, почему был избран такой подход: граж­данский законодатель пожелал ориентировать суды на осторожное и аккуратное применение оговорки о непреодолимой силе. И данный подход ими разделяется^[162]. В противном случае ссылки на непреодоли­мую силу встречались бы в каждом втором гражданском деле.

Другой пример — существенное нарушение договора как основа­ние для его изменения или расторжения судом по требованию одной из сторон (абзац четвертый п. 2 ст. 450 ГК РФ): «Существенным при­знается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для дру­гой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора».

Мотивы законодателя здесь также предельно ясны: последний по­лагает необходимым уточнить, что не любое нарушение есть нарушение существенное, а лишь самое серьезное^[163]. Результат иного понимания очевиден: дисбаланс во взаимоотношениях сторон, дисгармония и не­соразмерные деструктивные последствия для нарушителя^[164]. В актах международной унификации частного права наряду с приведенной формулировкой в качестве критерия существенности используется также предикат предвидимости^[165].

Примерно та же логика оправдывает законодательную конкрети­зацию существенного изменения обстоятельств, тоже являющегося основанием для изменения или расторжения договора (абзац второй п. 1 ст. 451 ГК РФ).

Впрочем, даже если бы законодатель не выработал четкого подхода, последствия такого безрассудства не были бы столь же губительны, как в публичном праве, и, возможно, судебная практика смогла бы самостоятельно выработать некие стандарты.

Таким образом, в публичном праве критерий конкретизированности предполагает необходимость детализации любых оценочных категорий, не направленных на защиту частного субъекта как слабой стороны в отношениях с государством. В гражданском же праве кон­кретизация по общему правилу не требуется. Исключение составляют также случаи «вовлеченности» государства в частное право, а равно потребность не допустить извлечение сторонами «необоснованной выгоды» за счет широкой семантики правовых норм.

Другие критерии. Помимо указанных трех критериев следует принимать во внимание также критерии экстраправовые. В част­ности, необходимо учитывать уровень правовой культуры, право­сознания и профессионализм правоприменителя и всячески стре­миться данные параметры повышать^[166]. Поэтому, пишет В.Ф. Яков­лев, «[п]одготовка юриста должна начинаться с формирования его правосознания, которое должно включать в себя очень сильные нравственные и этические принципы»^[167]. Дискреция — это всегда власть, порой — весьма опасная, а, как известно, «[ч]ем больше власть, тем больше и ответственность»^[168].

Поэтому невозможно не замечать гигантскую пропасть между долж­ным и сущим в сфере публичного права. Д.А. Смирнов отмечает, что принципами налогового права оперируют в основном лишь высшие суды, а «[о]стальные правоприменители игнорируют роль принципов и используют неясности и неточности, в том числе свойственные оце­ночным понятиям, для удовлетворения своих публично-фискальных интересов»^[169]. Как подчеркивает А.Г. Антонян, «[ф]ормальное воспро­изведение некоторых оценочных категорий международного права в российском уголовно-исполнительном законодательстве не даст существенного эффекта, так как… предполагает иной, и где-то более высокий уровень правовой культуры правоприменителя»^[170]. Что уж говорить об уголовном праве: печально известна статистика оправда­тельных приговоров^[171].

В определенной степени следует также принимать во внимание и уровень доверия общества к судебной системе^[172].

Как представляется, названные экстраправовые параметры за­конодатель тоже должен учитывать как субсидиарные по отношению к трем вышеприведенным критериям.

Способы и методы законодательной конкретизации оценочных кате­горий. Как следует конкретизировать оценочные категории? Способы хорошо известны: это, как указывала Т.В. Кашанина, характеристика и иллюстрация. Но как фиксировать в законе результаты конкретиза­ции? Вариантов достаточно много: в самой статье, где используется соответствующее оценочное понятие (п. 3 ст. 401 ГК РФ), в отдель­ной статье наряду с иными дефинициями (ст. 2 Федерального закона о митингах) и пр. Рассмотрим отдельно данный вопрос на примере уголовного права.

Требование определенности, ясности, предсказуемости запрета диктует: уголовный закон должен быть написан максимально по­нятным и доступным языком. Отсюда необходимо заботиться также и о том, чтобы конкретизация не усложняла восприятие текста УК РФ. Поэтому в тексте самой статьи, вводящей уголовную ответственность за соответствующее деяние, разъяснять содержание оценочной кате­гории, по-видимому, не лучшая идея. Какие же есть альтернативы?

Во-первых, возможна конкретизация через примечания. Так, в уго­ловно-правовой доктрине выделяются в том числе примечания-де­финиции и примечания-уточнения^[173]. Действительно, в УК РФ немало подобного рода примечаний, и законодатель постепенно все больше использует их дефинитивный потенциал. Например, были введены: прим. к ст. 117 УК РФ («Истязание»), раскрывающее понятие «пытка»^[174]; прим. 2 к ст. 127.1 УК РФ («Торговля людьми»), уточняющее содер­жание термина «эксплуатация человека»^[175]; прим. 1 к ст. 158 УК РФ («Кража»), конкретизирующее признаки «хищения», и пр. Важней­шее значение имеют дефиниции «лица, выполняющего управленче­ские функции в коммерческой и иной организации» (прим. 1 к ст. 201 УК РФ («Злоупотребление полномочиями»)), «должностных лиц», «лиц, занимающих государственные должности» (прим. 1—3 к ст. 285 УК РФ («Злоупотребление должностными полномочиями»)), «пред­ставителя власти» (прим. к ст. 318 УК РФ («Применение насилия в отношении представителя власти»)). Значительное число примечаний конкретизирует понятие «крупный размер» («особо крупный размер»), конвертируя его в категорию абсолютно-определенную и, следова­тельно, неоценочную (прим. к ст. 141.1, прим. 4 к ст. 158, прим. 2 и 3 к ст. 159 УК РФ и пр.).

Новые составы преступлений все чаще не обходятся без примеча­ний^[176]. Так, летом 2019 г.^[177] законодатель наконец услышал давно звучав­шие призывы^[178] конкретизировать понятие «специальные технические средства» для целей ст. 138.1 УК РФ, дополнив ранее данное ВС РФ разъяснение^[179].

Во-вторых, другой вариант — ввести в начале УК РФ или отдельных его глав статьи с перечнем определений основных понятий (в том числе оценочных)^[180]. Первый подход УК РФ мог бы позаимствовать у своего уважаемого «коллеги» — УПК РФ (см. ст. 5). Второй реализован, например, в Модельном УК США^[181]. Имеется подобная норма и в самом УК РФ^[182].

В этом отношении показателен опыт Международного уголовно­го суда (далее — МУС). В своей деятельности МУС руководствуется не только Римским статутом, но также и Элементами преступлений. Это особый акт, цель которого — сформулировать составы преступле­ний ясно, точно и конкретно, чтобы обеспечить соответствие уголовно-­правовому принципу законности^[183]. Изначально принимать Элементы преступлений не планировалось, идея их разработать появилась в ходе создания самого Римского статута в связи с необходимостью следова­ния принципу nullum crimen sine lege. Было предложено, чтобы каждое преступление было «охарактеризовано в отдельной статье, раскрыва­ющей существенные элементы деяния и минимальные качественные и количественные требования»^[184]. По мнению инициаторов составления Элементов, их принятие подняло бы принцип законности на совер­шенно новый уровень^[185]. Несмотря на возражения ряда делегаций, ут­верждавших, что Элементы — акт ненужный и избыточный^[186], в итоге было принято решение в пользу их принятия^[187].

Как представляется, опыт МУС мог бы быть полезен для многих го­сударств, и в частности России. Конечно, речь не идет о необходимости принятия акта, аналогичного Элементам преступлений, — пусть и при определенной привлекательности данной идеи^[188]. С другой стороны, Элементы преступлений — наглядный пример того, что в сфере уголов­ной ответственности требуется качественно иной уровень конкретиза­ции. Обеспечить его можно — с учетом российских законотворческих традиций — посредством включения в УК РФ отдельных статей или глав с основными дефинициями.

В-третьих, еще один метод — бланкетные диспозиции и отсылки к конкретизирующим подзаконным актам. Последние содержатся в примечаниях, именуемых в литературе «примечаниями-справками»^[189]. Отсылки к подзаконным актам, как уже отмечалось, несколько со­мнительны с точки зрения соответствия ст. 3 УК РФ в строгом ее понимании, однако отказаться от данного метода конкретизации, по всей видимости, невозможно. Но раз так, необходимо действитель­но пользоваться потенциалом примечаний-справок и давать ссылку на соответствующие акты.

Бланкетные диспозиции уголовного закона и проблема должной конкре­тизации оценочных категорий. Отдельную проблему составляют блан­кетные диспозиции УК РФ в тех случаях, когда они отсылают в явном или неявном виде к нормам иной отраслевой принадлежности и такие нормы содержат в себе неконкретизированные оценочные категории. На эту проблему обратили внимание, в частности, А.Г. Карапетов и А.А. Павлов^[190]. Как указывают ученые, от того, как сформулирована предпринимательская деятельность (абзац третий п. 1 ст. 2 ГК РФ), прямо зависят границы преступного (ст. 171 УК РФ) и администра­тивно наказуемого (ст. 14.1 КоАП РФ)^[191].

Значит ли это, что гражданско-правовой законодатель должен примерить на себя одежды уголовного и сформулировать норму мак­симально точно? С одной стороны, это было бы довольно странно.

Во-первых, более конкретизированное определение, возымев поло­жительный эффект в уголовной сфере, могло бы тем не менее сковать субъектов гражданско-правового оборота. Во-вторых, это означало бы, что гражданский законодатель должен каждый раз в процессе право- созидания проверять, не затесались ли среди норм гражданского права такие, к которым отсылают бланкетные диспозиции УК РФ.

С другой стороны, введение для целей уголовного права отдельного определения той же, например, предпринимательской деятельности кажется не менее сомнительной затеей. Однако, по всей видимости, это чуть ли не единственный вариант решения проблемы, а автономное понимание (толкование) понятий уже знакомо публичному праву, в частности конституционному^[192] и налоговому (ст. 11 НК РФ). Более того, сам уголовный закон дает автономное определение понятия «жилище» (примечание к ст. 139 УК РФ). Впрочем, данный вопрос является невероятно сложным и требует большего осмысления.

Некоторые пожелания к законодателю. Как представляется, экс­плуатация оценочных категорий в законодательстве должна быть более вдумчивой. Их введению в нормативные акты — особенно в сфере публичного права — должен предшествовать тщательный и кропотливый анализ^[193] законодательства, судебной практики, док­тринальных источников — как отечественных, так и зарубежных. Не стоит злоупотреблять использованием оценочных категорий в пу­блично-правовой сфере, если возможно обойтись без них, не следует оставлять их «про запас».

Желательно, кроме того, единообразное понимание одних и тех же оценочных категорий в рамках одного нормативного акта^[194] (кроме случаев, когда дифференциация является оправданной). Например, различное понимание категорий «крупный размер» и «особо круп­ный размер» для составов кражи (ст. 158 УК РФ) или же простого мошенничества (ч. 1—4 ст. 159 УК РФ), с одной стороны, и «пред­принимательского мошенничества» (ч. 5—7 ст. 159 (ранее — ст. 159.4 УК РФ)) — с другой, вызывает большие вопросы^[195].

Вывод. Ошибка многих авторов состоит в том, что они делают одно­значный вывод о допустимости или недопустимости использования оценочных категорий законодателем в целом, не учитывая специфики частного и публичного права, а равно и других нюансов.

Различие между оценочными категориями частного и публичного права состоит в том, что для первого они естественны и необходимы, а для второго — чужеродный элемент, который должен по возмож­ности устраняться. Однако и в публичном праве существуют области, которые невозможно описать без использования оценочных категорий. Сказанное, в свою очередь, диктует различия в степени конкретиза­ции в гражданском и уголовном праве: за некоторыми редкими ис­ключениями, «цивилистические» оценочные категории не требуют пояснения в законе, а публично-правовые нуждаются в максимальной детализации.

Вкратце предложенный тест можно изложить следующим образом:

1) критерий сферы регулирования (частное или публичное пра­во?). Данный критерий является ориентирующим и задает лишь общее направление: нежелательность оценочных категорий в пу­бличном праве и их принципиальная допустимость и естественность в праве частном;

2) критерий обоснованности использования оценочной категории (сформулирована ли она в интересах слабой стороны?). Как в публич­ном, так и в частном праве (в случае участия публично-властного субъ­екта в соответствующих отношениях) оценочные категории допустимы для защиты частного субъекта как слабой стороны — вне зависимости от их конкретизированности. Если в этом состоит назначение кон­кретного оценочного понятия, оно допустимо. Если нет, необходимо перейти к третьему критерию;

3) критерий конкретизированности содержания оценочной катего­рии (конкретизирована ли оценочная категория, сформулированная не в интересах слабой стороны?). Если оценочное понятие достаточно детализировано, оно допустимо. Если же нет, приходится констатиро­вать его недопустимость. В то же время для частного права последствия использования неконкретизированных оценочных категорий не так страшны в силу активной роли судебного правотворчества в данной отрасли.

Субсидиарно законодателю также следует учитывать экстраправовые параметры (уровень правосознания, правовой культуры и профес­сионализм правоприменителя, доверие общества к судебной системе и пр.).

Предложенный алгоритм не претендует на безапелляционность и, возможно, потребует дополнения в целях учета большего числа факторов.

1. Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. С. 23. Итальянским философ права Б. Леони писал: «…законодатели. такие же отдельные люди, как вы и я, не имеющие понятия о 99% того, что происходит вокруг них.» (Леони Б. Указ. соч. С. 38). ↑

2. Белоусова К.А. Указ. соч. С. 11. ↑

3. Губаева Т.В. Указ. соч. С. 46. ↑

4. Покровский И.А. Указ. соч. С. 105. ↑

5. Покровский И.А. Указ. соч. С. 106. ↑

6. Там же. С. 107. Для И.А. Покровского, по меткому выражению А.Г. Карапетова, оценочные категории были способом, «при помощи которого судебное правотворче­ство, будучи выставленным за дверь, может пролезть в здание судебной методологии через форточку» (см.: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. С. 197). ↑

7. Демин А.В. Указ. соч. С. 194-195. ↑

8. Фетисов О.Е. Оценочные понятия в праве: проблемы теории и практики: Авто­реф. дис. … канд. юрид. наук. Тамбов, 2009. С. 19-22. ↑

9. Пресняков М.В. Дискреционные полномочия и правовая определенность // Власть. 2013. Т. 21. № 5. С. 163; Аминова А.Ю. Относительная определенность в пра­ве как предпосылка усмотрения правоприменяющего субъекта в правоохрани­тельной сфере // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2011. № 4(29). С. 30. ↑

10. Абзац третий п. 2 описательно-мотивировочной части Определения КС РФ от 4 июня 2007 г. № 320-О-П. ↑

11. Белоусова К.А. Указ. соч. С. 4; Миролевич А.В. Указ. соч. С. 23; ГармышевЯ.В., Еге- рев И.М., Пархоменко С.В. Указ. соч. С. 737; Демин А.В. Указ. соч. С. 206. ↑

12. Харт Г.Л.А. Указ. соч. С. 134. ↑

13. BVerfG, 19.04.1978 — 2 BvL 2/75, BVerfGE 48, 210, Rn. 40; см. также: BVerfG, 08.08.1978 — 2 BvL 8/77, BVerfGE 49, 89, Rn. 101, 102. ↑

14. См., например, п. 157 описательно-мотивировочной части Постановления ЕСПЧ от 20 октября 2015 г. по делу «Василяускас (Vasiliauskas) против Литвы» (жало­ба № 35343/05). ↑

15. Голубцов В.Г. Оценочные понятия в российских кодификациях гражданского права // Lex russica. 2019. № 8. С. 46. ↑

16. Губаева Т.В. Указ. соч. С. 49; Власенко Н.А. Разумность и определенность в право­вом регулировании: Монография. С. 70, 73. Необходимо также учитывать назначение отрасли, ее метод и принципы (см.: Голубцов В.Г. Указ. соч. С. 42). ↑

17. Абзац первый п. 2 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 25 февраля 2014 г. № 4-П. ↑

18. Верещагин А.Н., Карапетов А.Г., Тай Ю.В. Указ. соч. С. 73. ↑

19. Абзац третий п. 2 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 17 января 2019 г. № 4-П. ↑

20. Говоря об обязанности каждого платить законно установленные налоги и сборы, КС РФ упомянул, что право собственности не относится к абсолютным (т.е. ни при ка­ких обстоятельствах не ограничиваемым) правам, а само взыскание налогов охаракте­ризовал как «законное изъятие части имущества» (см. абзац третий п. 2, абзац второй п. 3 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 17 декабря 1996 г. № 20-П). ↑

21. Демин А.В. Указ. соч. С. 19—20 (курсив в оригинале опущен). Повышенные тре­бования к определенности налогового права А.В. Демин помимо его сути, заключаю­щейся в ограничении права собственности, обосновывает также публично-право­вой природой данной отрасли, а также неотъемлемо присущей налоговым правоот­ношениям конфликтностью, порождаемой инстинктивным стремлением человека защитить свою собственность (см. там же. С. 20—23). Впрочем, сам автор, как уже отмечалось, является сторонником использования оценочных категорий в налого­вом праве. Кроме того, как указывает А.В. Жигачев, неопределенность налоговых норм «можно сравнить с игрой без правил, в которой к тому же один из игроков из­начально имеет бесспорное преимущество, поскольку наделен административно­властными полномочиями» (см.: Жигачев А.В. Еще раз к вопросу об определенности налоговых норм (правовой анализ Определения Конституционного Суда Россий­ской Федерации от 21 декабря 2011 г. № 1710-О-О) (подготовлен для СПС «КонсультантПлюс» (2012))). ↑

22. Абзац пятый п. 2 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 28 марта 2000 г. № 5-П. ↑

23. Лопашенко Н.А. Конкретизация как прием законодательной техники в уголовном законодательстве: необходимое зло или недостижимое благо? // Конкретизация зако­нодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: материалы международного симпозиума (Геленджик, 27-28 сентября 2007 года) / Под ред. В.М. Баранова. С. 884. ↑

24. КС РФ прямо признавал, что криминализация деяний есть по существу огра­ничение прав: «Гарантируя права и свободы человека и гражданина и обеспечивая их защиту, государство одновременно вправе устанавливать в федеральном законе огра­ничения прав и свобод в целях обеспечения обороны страны и безопасности государ­ства. в том числе предусматривать уголовную ответственность за деяния.» (абзац второй п. 2 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 20 декаб­ря 1995 г. № 17-П). Показательно также сравнение формулировок, используемых КС РФ применительно к определенности в уголовном и налоговом праве (ср.: абзац третий п. 2 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 28 марта 2000 г. № 5-П («.налог и сбор можно считать законно установленным только в том случае, если законом зафиксированы все существенные элементы налогового обяза­тельства…»); абзац второй п. 5.1 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 27 мая 2008 г. № 8-П («Уголовная ответственность может считаться закон­но установленной. лишь при условии, что. уголовный закон ясно и четко опреде­ляет признаки этого преступления, отграничивая его от иных противоправных и тем более — от законных деяний»)). ↑

25. Абзац третий п. 2 описательно-мотивировочной части Определения КС РФ от 10 июля 2003 г. № 270-О; абзац первый п. 5.1 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 27 мая 2008 г. № 8-П. ↑

26. Абзац второй п. 5.1 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 27 мая 2008 г. № 8-П; ср.: Winters г. New York, 333 U.S. 507, 515 (1948) (со ссылкой на: Pierce г. United States, 314 U. S. 306, 311 (1941); Cantwell г. Connecticut, 310 U. S. 296 (1940)) («Преступление должно быть определено с должной точностью»); см. также: Степа­нюк О.С. К вопросу о формулировке определения оценочного понятия уголовного за­кона // Научные ведомости Белгородского государственного университета. Серия: Фи­лософия. Социология. Право. 2007. № 9(40). С. 197. ↑

27. Chilling Effect Doctrine. ↑

28. См., например, п. 39 описательно-мотивировочной части Постановления ЕСПЧ от 27 марта 1996 г. по делу «Гудвин (Goodwin) против Соединенного Королевства» (жа­лоба № 17488/90). ↑

29. Там же; см. также п. 26, 28 Доклада Специального докладчика ООН по вопро­су о поощрении и защите права на свободу мнений и их свободное выражение Франка Ла Рю (16 мая 2011 г.) (A/HRC/17/27). ↑

30. Пункт 88 описательно-мотивировочной части Постановления ЕСПЧ от 15 но­ября 2018 г. по делу «Навальный (Navalnyy) против Российской Федерации» (жалобы № 29580/12, 36847/12, 11252/13, 12317/13, 43746/14). ↑

31. Блок У. Овцы в волчьих шкурах: в защиту порицаемых / Пер. с англ. под ред. В. Но­викова. Челябинск: Социум, 2011. С. 101. ↑

32. Например, Р.А. Познер отмечал, что неопределенность уголовного закона спо­собна подавлять законную, в том числе ценную, деятельность (см.: Познер РА. Указ. соч. С. 724). ↑

33. Например, в деле Thornhill v. State of Alabama Верховному суду США предстояло оценить конституционность закона Алабамы, запрещавшего любому лицу «в отсутствие уважительных или освобождающих по закону от ответственности обстоятельств» при­ближаться к любому предприятию или «слоняться» по нему с целью побуждения дру­гих лиц не приобретать продукцию данного предприятия, не вести с ним отношений, не устраиваться на работу, а равно организовывать пикеты с целью нанести предпри­ятию ущерб. На практике этот запрет понимался в том числе как запрещающий раз­глашать указанными способами обстоятельства трудового спора, в чем заявитель и был признан виновным. Верховный суд США указал, что существование уголовного зако­на, распространяющегося на сферу деятельности, которая в обычных обстоятельствах представляет собой осуществление свободы слова или прессы, приводит к непрерыв­ному и повсеместному ограничению свободы дискуссии, которая могла бы разумно рассматриваться как охватываемая данным правом. См.: Thornhill v. State of Alabama, 310 U.S. 88-89 (1940). Как представляется, рассуждения Суда близки к сущности док­трины chilling effect. ↑

34. Познер Р.А. Указ. соч. С. 724-725. ↑

35. Например, в уголовной сфере государство — не просто сильная, а ультрасильная сторона. Поэтому чрезвычайно важен тезис А.В. Елинского: «чем неопределенней уста­новлены основания уголовной ответственности, тем больше произвола и усмотрения открывается для стороны обвинения…» (Елинский А. Указ. соч. С. 160). ↑

36. Арзамасцев М.В. Правила оценки признаков деяний, дифференцирующих адми­нистративную и уголовную ответственность // Уголовное право. 2017. № 2 (СПС «Кон- сультантПлюс»). ↑

37. Пункт 82 описательно-мотивировочной части Постановления ЕСПЧ от 8 июня 1976 г. по делу «Энгель (Engel) и другие против Нидерландов» (жалобы № 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72,5370/72). ↑

38. Пункты 96-98 описательно-мотивировочной части Постановления ЕСПЧ от 9 марта 2006 г. по делу «Менешева (Menesheva) против Российской Федерации» (жа­лоба № 59261/00). ↑

39. Абзац пятый п. 3.1 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 14 февраля 2013 г. № 4-П. ↑

40. Головко Л.В. Разграничение административной и уголовной ответственности по российскому праву // Lex russica. 2016. № 1. С. 143-145. ↑

41. Головко Л., Коробеев А., Лопашенко Н., Пашин С., Резник Г., Богуш Г., Есаков Г. Административная преюдиция в уголовном праве: казус Ильдара Дадина // Закон. 2017. № 2 (СПС «КонсультантПлюс»). ↑

42. Абзац четвертый п. 2 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 25 февраля 2014 г. № 4-П. ↑

43. Абзац четвертый п. 2 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 17 января 2018 г. № 3-П. ↑

44. Яковлев В.Ф. Доклад и заключительное слово на конференции в г. Якутске 22 июня 2011 г. «Экономика, право и правоприменение» // Яковлев В.Ф. Правовое государство: вопросы формирования. С. 23. ↑

45. Ахмедов Р.У. Место оценочных признаков в уголовном праве // Политематиче- ский сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета. 2012. № 76(02). С. 5-6. Призывы сократить число оценочных категорий в сфере установления уголовной ответственности звучали еще в советский период (см.: Грачева Ю.В. Перспективы существования судейского усмотрения в уголовном праве // Lex russica. 2014. № 8. С. 949). ↑

46. Канубриков В.А. Оценочные признаки: проблемы применения и соответствие принципам российского уголовного законодательства // Юридическая наука и право­применительная практика. 2015. № 2(32). С. 44. ↑

47. О противниках использования оценочных категорий, например, в налоговом пра­ве см.: Демин А.В. Указ. соч. С. 194. Еще известный компаративист Р. Давид отмечал, что «большая конкретизация желательна в таких отраслях, как уголовное или налого­вое право, где стремятся максимально сократить произвол администрации» (см.: Да­вид Р. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. и вступ. ст. В.А. Тума­нова. М.: Прогресс, 1988. С. 99). ↑

48. Неизбежность использования оценочных категорий отмечается почти всеми ис­следователями (см., например: Гаджиев Г.А. Принцип правовой определенности и роль судов в его обеспечении. Качество законов с российской точки зрения // Сравнитель­ное конституционное обозрение. 2012. № 4(89). С. 19; Смирнов Д.А. Указ. соч. С. 88). ↑

49. Уголовное право России. Общая часть. Учебник / Под ред. В.В. Лукьянова, С. Прохорова, В.Ф. Щепелькова. 2-е изд., испр. и доп. СПб.: Изд-во СПбГУ, 2013. 31-32 (автор гл. 1 — А.И. Бойцов). Показательно, что А.Ю. Алаторцев полагает огра­ничение репрессии первоочередной функцией принципа правовой определенности в уголовном праве (см.: АлаторцевА.Ю. Правовая определенность уголовно-правового запрета: Дис. … канд. юрид. наук. С. 52). ↑

50. Подшивалов Т.В. К вопросу о способах достижения реализации принципа право­вой определенности в гражданском праве // Седьмой Пермский конгресс ученых-юри­стов (г. Пермь, 18—19 ноября 2016 г.): Сборник научных статей / Под ред. В.Г. Голубцо­ва, О.А. Кузнецовой. С. 293. Не случайно добросовестность в немецкой доктрине назы­вали «волшебной палочкой для предотвращения любого затруднения в мире частного права» (см.: Егоров А.В. Принцип добросовестности в Гражданском кодексе РФ: пер­вые шаги реформы // Legal Insight. 2013. № 2(18). С. 4). ↑

51. Известное выражение «все, что не запрещено, разрешено» с легкостью трансфор­мируется в «не допускается лишь то, что прямо запрещено». ↑

52. Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307—453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 42 (автор комментария к ст. 307 — А.Г. Кара­петов). Болезненным вопросом здесь является совместимость судебного правотворчества с теорией разделения властей. Можно, конечно, пытаться придумать большое множество ухищрений: прикрываться «фикцией толкования», как и делают суды (см.: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. С. 38, 51, 202), говорить о том, что судебное правотворчество имеет «вторичное, вспомо­гательное значение» (см.: Румянцев М.Б. Особенности судебного правотворчества в Рос­сийской Федерации // Адвокат. 2017. № 2 (СПС «КонсультантПлюс»)), а можно прямо и открыто признать, что подход Монтескье был вызван духом своего времени и давно устарел (см.: Барак А. Указ. соч. С. 10). Необходимо также помнить, что судейское ус­мотрение ограничено как минимум конституционными принципами и инстанционно­стью судебной системы. Кроме того, законодатель всегда может дезавуировать устоявшу­юся на практике позицию, закрепив содержательно противоположную ей в законе (см.: Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1-16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 187, 192 (автор п. 3 комментария к ст. 1 — А.Г. Карапетов)). ↑

53. В этом отношении достаточно сравнить формулировки ст. 3 УК РФ и ст. 6 ГК РФ о допустимости аналогии. ↑

54. Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к ста­тьям 1—16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Ре­дакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 221 (автор п. 3 комментария к ст. 1 — А.Г. Ка­рапетов). ↑

55. Там же. Очевидно также, что неопределенность в гражданском праве терпима в большей степени, исходя из правовосстановительного характера применяемых санк­ций. Кроме того, «постепенное формирование и кристаллизация правовой позиции. преобразуют, конвертируют правовую позицию. примененную в конкретном деле ad hoc и ex post, в полноценную правовую норму, действующую erga omnes» (Там же. С. 189 (автор п. 3 комментария к ст. 1 — А.Г. Карапетов)). ↑

56. Как писал Г.Л.А. Харт, «[е]сли бы мир, в котором мы живем, описывался лишь ко­нечным числом свойств и все они, вместе со всеми комбинациями, в которых они могут встречаться, были бы известны нам, тогда можно было бы предусмотреть заранее каж­дую возможность. <.> Это был бы мир, пригодный для «механической» юриспруден­ции» (Харт Г.Л.А. Указ. соч. С. 132). Если было бы возможно предвидеть каждую деталь и нюанс, не существовало бы и столь насущной потребности в судебном правотворче­стве. К (не)счастью, это не так. См.: Кучин М.В. Формы судебного правотворчества // Российский юридический журнал. 2018. № 3(120). С. 9. ↑

57. Харт Г.Л.А. Указ. соч. С. 136. ↑

58. Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Duncker & Humblot, 1913. S. 151 (цит. по: Покровский И.А. Указ. соч. С. 273). ↑

59. Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к ста­тьям 1-16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Ре­дакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 193 (автор п. 3 комментария к ст. 1 — А.Г. Ка­рапетов). ↑

60. Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к ста­тьям 1—16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Ре­дакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 357 (авторы комментария к ст. 3 — А.Г. Кара­петов, С.В. Сарбаш). ↑

61. ВАС РФ в известном постановлении «О свободе договора и ее пределах» устано­вил презумпцию диспозитивности: любая норма по умолчанию является диспозитив­ной и может быть изменена сторонами в договоре, если только из закона прямо или из предложенных ВАС РФ критериев не вытекает ее (нормы) императивность (см. аб­зац первый п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договорах и ее пределах»). ↑

62. Леони Б. Указ. соч. С. 109-110. ↑

63. Голубцов В.Г. Указ. соч. С. 37, 46. Кроме того, сущностной особенностью оце­ночных категорий гражданского права является их конкретизация в том числе самими участниками оборота (например, посредством детализации в договорах) (см. там же. С. 41). Это признает и КС РФ: «Понятия «основы правопорядка» и «нравственность», как и всякие оценочные понятия, наполняются содержанием в зависимости от того, как их трактуют участники гражданского оборота и правоприменительная практика.» (абзац второй п. 2 описательно-мотивировочной части Определения КС РФ от 8 июня 2004 г. № 226-О). ↑

64. Миролевич А.В. Указ. соч. С. 28. ↑

65. Абзац второй п. 2.2 описательно-мотивировочной части Определения КС РФ от 21 февраля 2008 г. № 120-О-О. ↑

66. Например, Суд отказывался проверять по существу конституционность ст. 213, 282 УК РФ. Оба состава содержат в себе значительное количество не детализирован­ных в самом Кодексе (или в принципе не конкретизированных) оценочных категорий: «грубое нарушение общественного порядка», «явное неуважение к обществу», «соци­альная группа» и пр. (см. соответственно: абзац второй п. 2.3 описательно-мотивиро­вочной части Определения КС РФ от 25 сентября 2014 г. № 1873-О; абзац шестой п. 2 описательно-мотивировочной части Определения КС РФ от 18 июля 2017 г. № 1503-О). Везде Суд использует одинаковую формулировку: «…требования, предъявляемые к ка­честву уголовного закона, однако, не означают, что при формулировании его предпи­саний не могут использоваться оценочные или общепринятые понятия (категории), позволяющие учесть необходимость эффективного применения уголовно-правовых запретов к неограниченному числу конкретных правовых ситуаций». ↑

67. Абзац первый п. 2 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 25 февраля 2014 г. № 4-П. ↑

68. Так, необходимостью защиты слабой стороны КС РФ обосновывал, как уже упоми­налось, недопустимость придания обратной силы «ухудшающему» толкованию и, наобо­рот, принципиальную допустимость придания обратной силы «улучшающему» (см. аб­зац шестой п. 5 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 21 января 2010 г. № 1-П; см. также абзац седьмой п. 11 постановления Пленума ВС РФ от 11 декаб­ря 2012 г. № 31 «О применении норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении судами заявлений, представлений о пересмотре по вновь открывшимся или новым обстоятельствам вступивших в законную силу судебных по­становлений»). В другом деле Суд, выявив неопределенность регулирования и противо­речивые позиции различных государственных органов, суммировал известные принци­пы in dubiopro reo и in dubio contra fiscum, сформулировав по сути некий единый принцип «в случае сомнения — в пользу более слабой стороны»: «.. .неустранимые сомнения в право­вом регулировании публичных (административных) отношений, к тому же сопряженном с возможностью привлечения к ответственности за его нарушение частных лиц, не могут быть, по общему правилу, обращены против этих лиц как заведомо более слабой стороны таких правоотношений…» (абзац четвертый п. 6 описательно-мотивировочной части По­становления КС РФ от 30 марта 2018 г. № 14-П; см. также: абзац второй п. 2 описательно­-мотивировочной части Постановления КС РФ от 14 ноября 2017 г. № 28-П; Определение ВС РФ от 28 февраля 2017 г. № 304-КГ17-634 по делу № А45-2627/2016). ↑

69. Наоборот, можно критиковать законодателя за отсутствие категории «малозначи­тельность», например, в НК РФ (см.: Демин А.В. Указ. соч. С. 201). ↑

70. В первом случае закон оперирует понятиями «не предусмотренные», во втором — «не указанные» (обстоятельства), в третьем и четвертом — «иные». ↑

71. Демин А.В. Указ. соч. С. 199. ↑

72. В этом отношении достаточно интересными представляются изменения, вне­сенные в свое время в ч. 2 ст. 14 УК РФ. В первоначальной редакции указанной нормы она звучала следующим образом: «Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного на­стоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, то есть не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда лично­сти, обществу или государству». Однако впоследствии выделенный фрагмент, конкре­тизировавший содержание малозначительности, исчез (см. п. 1 ст. 1 Федерального за­кона от 25 июня 1998 г. № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации»). ↑

73. Абзац третий п. 2 описательно-мотивировочной части Определения КС РФ от 4 июня 2007 г. № 320-О-П. ↑

74. Абзац второй п. 2 описательно-мотивировочной части Определения КС РФ от 4 июня 2007 г. № 320-О-П. ↑

75. Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. 4-е изд., перераб. и доп. Т. 3. М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2005. С. 34-35 (автор § 4 гл. 50 — А.П. Сергеев). ↑

76. Абзац пятый п. 2 описательно-мотивировочной части Определения КС РФ от 4 декабря 2003 г. № 440-О. ↑

77. Абзац шестой п. 6 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 16 июня 2009 г. № 9-П. ↑

78. Абзац пятый п. 5 описательно-мотивировочной части, п. 2 резолютивной части Постановления КС РФ от 29 ноября 2019 г. № 38-П. ↑

79. Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. 4-е изд., перераб. и доп. Т. 3. С. 35 (автор § 4 гл. 50 — А.П. Сергеев). ↑

80. Например, А.В. Демин полагает, что в налоговом законе целесообразно закре­плять «примерные критерии» оценочных категорий (см.: Демин А.В. Указ. соч. С. 192— 193). Кроме того, исследователь считает, что степень должной конкретизации прямо зависит от особенностей той или иной отрасли, в частности от степени вмешательства государства (см. там же. С. 20). ↑

81. СтарыхЮ.В. Усмотрение в налоговом правоприменении: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Воронеж, 2006. С. 17-18. ↑

82. Абзац первый п. 1 описательно-мотивировочной части Определения КС РФ от 2 апреля 2009 г. № 484-О-П. ↑

83. Абзацы второй-пятый п. 1 описательно-мотивировочной части Определения КС РФ от 2 апреля 2009 г. № 484-О-П. ↑

84. Абзац шестой п. 1 описательно-мотивировочной части Определения КС РФ от 2 апреля 2009 г. № 484-О-П. ↑

85. Абзац первый п. 2.1 описательно-мотивировочной части Определения КС РФ от 2 апреля 2009 г. № 484-О-П. ↑

86. Абзац второй п. 2.1 описательно-мотивировочной части Определения КС РФ от 2 апреля 2009 г. № 484-О-П. ↑

87. Там же. ↑

88. Абзац второй п. 3 описательно-мотивировочной части Определения КС РФ от 2 апреля 2009 г. № 484-О-П. ↑

89. Абзац третий п. 1 Особого мнения судьи А.Л. Кононова по Определению КС РФ от 2 апреля 2009 г. № 484-О-П. ↑

90. Абзац второй п. 2 Особого мнения судьи А.Л. Кононова по Определению КС РФ от 2 апреля 2009 г. № 484-О-П. ↑

91. Абзац четвертый п. 2 Особого мнения судьи А.Л. Кононова по Определению КС РФ от 2 апреля 2009 г. № 484-О-П. ↑

92. Абзацы второй и третий п. 3 Особого мнения судьи А.Л. Кононова по Определе­нию КС РФ от 2 апреля 2009 г. № 484-О-П. ↑

93. С недавних пор указанная норма изложена в новой редакции: «Организатор публичного мероприятия не вправе его проводить, если он не подал в срок уведом­ление о проведении публичного мероприятия либо не принял направленное ему орга­ном исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органом местного самоуправления обоснованное предложение об изменении места и (или) времени.» (подп. «в» п. 1 Федерального закона от 30 декабря 2020 г. № 497-ФЗ «О внесении из­менений в Федеральный закон «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях»»). Как оценить данные изменения? С одной стороны, вместо оце­ночной категории «согласование» теперь используется более формальное выражение «принятие», но при этом, внеся такую поправку, законодатель сделал еще один шаг в сторону прямого установления в России разрешительного режима проведения пуб­личных мероприятий. Что же касается замены категории «мотивированный» на «обо­снованный», думается, что от подобных косметических изменений более «обоснован­ным» подход законодателя не стал. ↑

94. Абзац третий п. 6 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 16 марта 1998 г. № 9-П. ↑

95. Там же. КС РФ особо подчеркнул недопустимость решения вопросов подсудно­сти «посредством правоприменительного решения, т.е. дискреционным полномочием правоприменительного органа или должностного лица», или, иными словами, «не на основании закона» (см. абзац четвертый п. 4 описательно-мотивировочной части По­становления КС РФ от 16 марта 1998 г. № 9-П). ↑

96. Пункт 1 резолютивной части Постановления КС РФ от 25 февраля 2004 г. № 4-П. ↑

97. Абзац первый п. 1 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 25 февраля 2004 г. № 4-П. ↑

98. Абзац шестой п. 4 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 25 февраля 2004 г. № 4-П. ↑

99. Абзац седьмой п. 4 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 25 февраля 2004 г. № 4-П. Остается только удивляться, почему КС РФ решил вдруг предать забвению собственную практику, отказавшись принимать жалобу граждани на Е.И. Кузнецова, просившего проверить конституционность п. 1.1 ст. 6.2 Закона РФ от 26 июня 1992 г. № 3132-I «О статусе судей в Российской Федерации», согласно ко­торой «[председатель районного суда… в целях обеспечения равномерности нагрузки на мировых судей в случае, если нагрузка на мирового судью превышает среднюю на­грузку на мирового судью по судебному району, вправе мотивированным распоряжением передать часть уголовных, гражданских дел, дел об административных правонаруше­ниях и исковых заявлений, поступивших к мировому судье одного судебного участка, мировому судье другого судебного участка того же судебного района» (Определение КС РФ от 18 июля 2019 г. № 2160-О). Следует полностью поддержать доводы, изложен­ные в Особом мнении судьи С.Д. Князева. ↑

100. Пункт 1 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 15 июля 1999 г. № 11-П. ↑

101. Абзац первый п. 4 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 15 июля 1999 г. № 11-П. ↑

102. Там же. ↑

103. Лопашенко Н.А. Введение в уголовное право. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 46; см. также: Кобзева Е.В. Теория оценочных признаков в уголовном законе. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 3. ↑

104. Криминализация и декриминализация как формы преобразования уголовного за­конодательства: Монография / Отв. ред. В.П. Кашепов. М.: ИЗиСП; КОНТРАКТ, 2018 (автор § 1 гл. 1 — В.П. Кашепов) (СПС «КонсультантПлюс»). ↑

105. Например, ЕСПЧ указывает: «Закон, допускающий усмотрение, сам по себе не является несовместимым с требованием предсказуемости, при условии что пределы дискреции и способ ее реализации обозначены [в законе] достаточно ясным образом — с учетом конкретной законной цели [ограничения права], чтобы предоставить инди­виду адекватную защиту от произвольного вмешательства» (п. 75 описательно-мотиви­ровочной части Постановления ЕСПЧ от 25 февраля 1992 г. по делу «Маргарета (Margareta) и Роджер (Roger) Андерссон (Andersson) против Швеции» (жалоба № 12963/87)). ↑

106. Алаторцев А.Ю. Проблема определенности уголовного закона в решениях Кон­ституционного Суда России и Федерального конституционного суда Германии // Срав­нительное конституционное обозрение. 2017. № 1 (СПС «КонсультантПлюс»). Ис­следователь видит недопустимым изменение в судебной практике уголовного запрета и рассматривает данное правило как существенное отличие уголовного права от права гражданского. Как отмечает А.Ю. Алаторцев, (Федеральный конституционный суд ФРГ прямо признает: в сфере уголовного права «[с]уды не вправе корректировать… законо­дателя» (выделение в оригинале опущено) (Там же (со ссылкой на: BVerfG, 10.01.1995 — 1 BvR 718/89, 1 BvR 719/89, 1 BvR 722/89, 1 BvR 723/89, BVerfGE 92, 1, Rn. 46)). В це­лом ограниченность судебного правотворчества в уголовно-правовой сфере вытекает хотя бы из запрета аналогии (ч. 2 ст. 3 УК РФ). Однако сказанное не означает, что в уго­ловном праве недопустима никакая аналогия закона. Очевидно, что цель данного за­прета — защита обвиняемого. Это означает, что аналогия не может использоваться для вменения лицу состава преступления, близкого по своим признакам к совершенному им деянию. Иными словами, уголовное право исходит из того, что законодатель чет­ко определил сферу преступного и правоприменитель не вправе ее расширять. Именно с таким акцентом запрет аналогии был закреплен в ст. 22(1) Римского статута Между­народного уголовного суда (далее — Римский статут): «Определение преступления долж­но быть точно истолковано и не должно применяться по аналогии». В комментарии к Статуту подчеркивается, что запрет аналогии, а равно правило «строгого толкования» («strict construction») касаются именно определения преступления (см.: The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary / K. Ambos, O. Triffterer (eds.). 3rd ed. C.H. Beck; Hart Pub.; Nomos, 2016. P. 960-962). Если же аналогия используется во бла­го обвиняемому, как представляется, она вполне допустима. К данному выводу также можно прийти, если толковать ч. 1 и 2 ст. 3 УК РФ системно (преступность и наказуе­мость определяются только УК РФ — и в этом смысле аналогия недопустима). Косвенно это подтверждается и тем, что иные гарантии в уголовном праве тоже предоставляются именно обвиняемому (презумпция невиновности, in dubiopro reo и пр.). Закрытым яв­ляется перечень отягчающих, но не смягчающих обстоятельств. Сделанный вывод дик­тует и пределы судебного правотворчества в уголовном праве: строго говоря, это могут быть лишь разъяснения, повышающие уровень гарантий обвиняемого. Отсюда кон­кретизация ВС РФ оценочных категорий в постановлениях Пленума — не говоря уже о формулировании диспозиций составов преступлений вместо законодателя (см. п. 2 и 3 постановления Пленума ВС РФ от 24 декабря 2019 г. № 58 «О судебной практике по делам о похищении человека, незаконном лишении свободы и торговле людьми») — вызывает большие вопросы с точки зрения соответствия принципам уголовного права. ↑

107. Боровиков В.Б. Указ. соч. ↑

108. Пудовочкин Ю.Е., Бабаев М.М. Динамизм и стабильность судебной практики // Журнал российского права. 2019. № 7. С. 61. ↑

109. United States г. Reese, 92 U.S. 214, 221 (1875). Кроме того, в Особом мнении к реше­нию по делу Winters г. New York судья Ф. Франкфуртер (F. Frankfurter) так характеризо­вал тогдашние законы о бродяжничестве: «Точность целенаправленно избегается, чтобы набросить большую сеть, дабы позволить поймать людей, которые в некоторой степени нежелательны в глазах полиции и обвинения.» (Winters г. New York, 333 U.S. 507, 540). ↑

110. Connally г. General Construction Co., 269 U.S. 385, 391. ↑

111. Люблинский П.И. Указ. соч. С. 13—14. ↑

112. См., например: Черепанова Е.В. Указ. соч. С. 134. ↑

113. Грачева Ю.В. Судейское усмотрение в уголовном праве: Учебное пособие / Отв. ред. А.И. Рарог. М.: Проспект, 2014. С. 73. ↑

114. Черепанова Е.В. Указ. соч. С. 133. Отсутствие закрепленных в законе критериев оценочных категорий ведет к тому, что даже высшие суды «путаются в показаниях». Например, как отмечается в литературе, КС РФ несколько раз менял свою позицию по поводу толкования понятия «официальный документ»: сначала прямо отверг, а за­тем прямо допустил возможность использования арсенала иных отраслей права. И это с разницей чуть менее чем в пять месяцев. См.: Гармышев Я.В., Егерев И.М., Пархомен­ко С.В. Указ. соч. С. 734. ↑

115. Пункт 16 описательно-мотивировочной части Постановления ЕСПЧ от 25 мая 1993 г. по делу «Коккинакис (Kokkinakis) против Греции» (жалоба № 14307/88). ↑

116. Абзац первый п. 40 описательно-мотивировочной части Постановления ЕСПЧ от 25 мая 1993 г. по делу «Коккинакис (Kokkinakis) против Греции» (жалоба № 14307/88). ↑

117. Абзац второй п. 18 описательно-мотивировочной части Постановления ЕСПЧ от 25 мая 1993 г. по делу «Коккинакис (Kokkinakis) против Греции» (жалоба № 14307/88). Также, например, в деле Марии Алехиной ЕСПЧ, как отмечается в литературе, и вовсе отстранился от анализа конституционности ст. 213 УК РФ, насквозь «пропитанной» оценочными понятиями (см. п. 209 описательно-мотивировочной части Постановле­ния ЕСПЧ от 17 июля 2018 г. по делу «Мария Алехина (Mariya Alekhina) и другие про­тив Российской Федерации» (жалоба № 38004/12); см. также: Костылева О.В. Уголовная ответственность за возбуждение ненависти или вражды: новые разъяснения Пленума Верховного Суда РФ и международные стандарты в области прав человека // Уголов­ное право. 2018. № 6 (СПС «КонсультантПлюс»)). ↑

118. Пункт 94 описательно-мотивировочной части Постановления ЕСПЧ от 25 июня 2009 г. по делу «Лийвик (Liivik) против Эстонии» (жалоба № 12157/05). ↑

119. Богуш Г.И. Определенность уголовного закона: практика Европейского суда по правам человека // Закон. 2012. № 2 (СПС «КонсультантПлюс»). Есть, конечно, примеры более обнадеживающие. Один из них — уже упоминавшееся дело «Лийвик (Li­ivik) против Эстонии». Заявитель, государственный чиновник, был осужден за злоупо­требление должностными полномочиями (misuse of official position) (см. п. 42 описатель­но-мотивировочной части Постановления ЕСПЧ от 25 июня 2009 г. по делу «Лийвик (Liivik) против Эстонии» (жалоба № 12157/05)). Суд отметил два момента. Во-первых, данный состав в качестве обязательного признака предусматривал «причинение суще­ственного вреда» («causing of significant damage»); при этом заявитель был осужден лишь за создание риска причинения такого вреда (п. 99 описательно-мотивировочной части). Подобное толкование злоупотребления полномочиями было в свое время санкциони­ровано Верховным судом Эстонии, однако ЕСПЧ установил отсутствие каких-либо вы­работанных критериев оценки такого риска (там же). Во-вторых, заявителю также было вменено «причинение существенного морального вреда интересам государства» («causing of significant moral damage to the interests of the State»); при этом суды руководствовались не закрепленным в законе критерием «общее чувство справедливости» («the general sense of justice»), который ЕСПЧ посчитал весьма расплывчатым (п. 100 описательно-мотиви­ровочной части). В то же время в данном деле Суд сделал упрек судам скорее не столь­ко за само правотворчество, сколько за низкое его качество. ↑

120. Абзац первый п. 2 описательно-мотивировочной части Определения КС РФ от 21 декабря 2001 г. № 299-О. ↑

121. Вопрос о допустимости подзаконного нормотворчества всегда был в доктрине уго­ловного права достаточно болезненным — в свете той же ст. 3 УК РФ. Поскольку эта проблематика выходит в некоторой степени за рамки настоящего исследования и тре­бует большего изучения, отметим лишь некоторую непоследовательность КС РФ в дан­ном вопросе. Так, в некоторых делах Суд подчеркивает недопустимость ничем не огра­ниченного делегирования Правительству РФ полномочий по принятию подзаконных актов. Например, такую позицию Суд занимал в делах о соцобеспечении (см. абзац тре­тий п. 3, п. 3.1 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 31 января 2008 г. № 2-П), об административной ответственности (см. п. 4 описательно-мотиви­ровочной части Постановления КС РФ от 11 марта 1998 г. № 8-П). Однако в «уголов­ных» делах Суд почему-то вдруг полагает вполне приемлемым издание такого рода ак­тов и наотрез отказывается признать, что Правительство РФ устанавливает по сути уго­ловную ответственность (см., например, абзац пятый п. 2 описательно-мотивировочной части Определения КС РФ от 29 мая 2019 г. № 1241-О). В сложившейся ситуации мож­но предложить два решения: отказаться от практики делегированного законотворчества (что, по-видимому, невозможно) или же переосмыслить понимание принципа законно­сти (что было бы куда более честно и открыто, чем продолжать подобную бутафорию). ↑

122. Пункт 13 постановления Пленума ВС РФ от 27 мая 1998 г. № 9 «О судебной прак­тике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотроп­ными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (утратило силу). ↑

123. Это критиковалось в доктрине (см., например: Осин В.В. Осужденные по ст. 228 УК РФ вправе бороться за свою реабилитацию // Адвокат. 2004. № 8 (СПС «КонсультантПлюс»)). ↑

124. Например, КС РФ не усмотрел неконституционности в ч. 1 ст. 286 УК РФ, не определявшей каких-либо критериев для установления «существенного вреда ин­тересам государства» (как это напоминает подход ЕСПЧ в деле «Лийвик (Liivik) про­тив Эстонии»!) (см. п. 2.2 описательно-мотивировочной части Определения КС РФ от 23 марта 2010 г. № 368-О-О). Известна и более общая позиция КС РФ: «…хотя ме­ханизм действия закона должен быть понятен субъектам соответствующих правоотно­шений прежде всего из содержания конкретного нормативного положения или систе­мы находящихся во взаимосвязи нормативных положений, не исключаются случаи, когда необходимая степень определенности правового регулирования может быть до­стигнута путем выявления более сложной взаимосвязи правовых предписаний, в том числе с помощью даваемых Верховным Судом Российской Федерации и Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации разъяснений по вопросам судебной практи­ки…» (абзац первый п. 4.2 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 22 апреля 2013 г. № 8-П). Данную позицию КС РФ применяет недифференцирован­но как к частно-, так и к публично-правовым отношениям. ↑

125. В этой связи можно вспомнить и такую позицию КС РФ: «Некоторая неточность юридико-технического характера, допущенная законодателем при формулировании рассматриваемого положения, хотя и затрудняет уяснение его действительного смыс­ла, однако не дает оснований для вывода о том, что оно является неопределенным, расплывчатым, не содержащим четких стандартов.» (абзац первый п. 7 описательно­-мотивировочной части Постановления КС РФ от 28 марта 2000 г. № 5-П). Однако где проходит граница, отделяющая «некоторые неточности» от правовой неопределенно­сти», не вполне ясно. ↑

126. См., например, абзац второй п. 2 описательно-мотивировочной части Определе­ния КС РФ от 27 сентября 2019 г. № 2368-О. ↑

127. Даже, казалось бы, самые простые составы преступлений — убийство и кражу — законодатель не обделил вниманием и дал четкое описание их объективной стороны — и это не случайно. ↑

128. Уголовное право России. Общая часть. Учебник / Под ред. В.В. Лукьянова,

     С. Прохорова, В.Ф. Щепелькова. 2-е изд., испр. и доп. С. 41 (автор гл. 2 — А.И. Бойцов). ↑

129. См. п. 2 и 3 постановления Пленума ВС РФ от 24 декабря 2019 г. № 58 «О судеб­ной практике по делам о похищении человека, незаконном лишении свободы и тор­говле людьми». ↑

130. Постановления Президиума ВС РФ от 17 мая 2000 г. № 207п2000, от 27 октября 2004 г. № 356п04пр. ↑

131. Абзац третий п. 4 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 18 февраля 1997 г. № 3-П. ↑

132. Такое презрительное наименование получила за чрезмерную казуистичность Са­лическая правда, вводившая уголовную ответственность за все возможные виды краж животных (см.: История государства и права зарубежных стран: Учебник для вузов: В 2 ч. / Под общ. ред. О.А. Жидкова, Н.А. Крашенинниковой. Ч. 1. М.: Норма, 2004. 392 (автор гл. 20 — Н.А. Крашенинникова)). ↑

133. Поэтому неверным представляется утверждение Н.Ф. Кузнецовой о том, что оце­ночные категории во всех случаях не поддаются описанию (см.: Кузнецова Н.Ф. Указ. соч. С. 137). ↑

134. Гармышев Я.В., Егерев И.М., Пархоменко С.В. Указ. соч. С. 733. ↑

135. Соболева А.К. Указ. соч. С. 375. ↑

136. Подсчет произведен с использованием СПС «КонсультантПлюс». ↑

137. Краснов Ю.К., Надвикова В.В., Шкатулла В.И. Юридическая техника: Учебник. М.: Юстицинформ, 2014. С. 395 (автор гл. 4 — Ю.К. Краснов). Впрочем, некоторые уче­ные — специалисты по уголовному праву придерживаются иного мнения (см.: Кузнецо­ва Н.Ф. Указ. соч. С. 138). ↑

138. В зарубежной литературе прямо признается, что составы преступлений, предо­ставляющие неограниченное усмотрение правоприменителям, являются «наказанием по аналогии» (см.: Foote C. Vagrancy-Type Law and Its Administration // University of Penn­sylvania Law Review. 1956. Vol. 104. No. 5. P. 609). На данный вывод из этой работы со­слался сам Верховный суд США (см.: Papachristou v. City of Jacksonville, 405 U.S. 156, 168 (1972)). ↑

139. Так, не случайно Р.У. Ахмедов настаивает на необходимости разъяснения в зако­не оценочных категорий, и один из аргументов автора — именно запрет аналогии (см.: АхмедовР.У. Указ. соч. С. 1108, 1110). В.А. Канубриков также сравнивает расплывчатые и неконкретизированные понятия с аналогией (см.: Канубриков В.А. Указ. соч. С. 42). ↑

140. Статья 8(2)(е) Римского статута. В указанном положении выражение «другие се­рьезные нарушения законов и обычаев, применимых в вооруженных конфликтах не­международного характера в установленных рамках международного права» раскрыто через конкретные составы преступлений. Впрочем, это объясняется скорее особенно­стями юридической техники и структуры Римского статута, а потому данный пример не является показательным. ↑

141. The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary / K. Ambos, O. Triffterer (eds.). 3rd ed. P. 237, 624-625. ↑

142. Элементы преступлений от 2 сентября 2002 г. (ICC-ASP/1/3) (часть II-B). Ста­тья 7(1)(k). П. 2. Несмотря на то что «Элементы преступлений помогают Суду в толковании и применении [норм об ответственности]», «[о]ни принимаются большин­ством в две трети голосов членов Ассамблеи государств-участников» (ст. 9(1) Рим­ского статута). ↑

143. Элементы преступлений от 2 сентября 2002 г. (ICC-ASP/1/3) (часть II-B). Ста­тья 7(1)(k). П. 2 (сн. 30). ↑

144. Там же. П. 4. ↑

145. Там же. Статья 7(1)(g)-6. П. 4. ↑

146. Там же. П. 2. ↑

147. Элементы преступлений от 2 сентября 2002 г. (ICC-ASP/1/3) (часть II-B). Ста­тья 7(1)(g)-6. П. 1. ↑

148. Там же. ↑

149. Ejusdem Generis. ↑

150. Мажитова С.Р. Проблемы применения правоохранительными органами некото­рых оценочных категорий глава 22 Уголовного кодекса Российской Федерации // Вест­ник Челябинского государственного университета. Серия: Право. 2012. № 1(256). С. 75. ↑

151. См. § 5 гл. 2 настоящего исследования. ↑

152. Агеева Г.Е. Развитие научных представлений об оценочных понятиях в праве // Вопросы экономики и права. 2012. № 6. С. 15-16. ↑

153. Рясина А.С. Оценочные категории: общетеоретический и нравственно-правовой аспекты: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 12. Н.Ф. Кузнецова выражает несогла­сие с тем, что содержание оценочных категорий определяется на основе правосознания, утверждая, что это противоречит принципу nullum crimen sine lege (см.: Кузнецова Н.Ф. Указ. соч. С. 135-136). Но здесь происходит некое смешение должного и сущего: оце­ночные признаки действительно не согласуются с принципом законности в строгом смысле слова, но на практике правоприменитель наполняет их содержанием, руковод­ствуясь правосознанием. Неправильно это отрицать. Вопрос лишь в том, чтобы — на­сколько это возможно — сузить границы такого усмотрения. ↑

154. Лопатина Т.М. Судейское усмотрение: теория и практика регионального приме­нения // Журнал российского права. 2016. № 7(235). С. 153. ↑

155. Лопашенко Н.А. Конкретизация как прием законодательной техники в уголовном законодательстве: необходимое зло или недостижимое благо? С. 885. ↑

156. Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 386. ↑

157. В литературе отмечается, что именно конкретизированность (specificity) — а не яс­ность (clarity) или же точность (precision) — лучше всего раскрывает требование большей определенности в уголовной сфере (см.: The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary / K. Ambos, O. Triffterer (eds.). 3rd ed. P. 621). В публично-право­вых отраслях, как представляется, следует конкретизировать даже те понятия, которые имеют достаточно определенное значение в русском литературном языке, а также специ­ально-научные термины, если они не конкретизированы в иных законодательных актах. ↑

158. Темнов Е.И. Латинские юридические изречения. М.: Право и Закон, Экзамен, 2003. С. 283. Можно также вспомнить высказывание Ж.-Л. Бержеля: «…застывшая форма [де­финиций] не может соответствовать эволюционирующему содержанию концептов…» (Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 352). Это утверждение как нельзя кстати подходит для описания оценочных категорий именно гражданского права, которое, как было отме­чено ранее, призвано урегулировать огромное количество самых разнообразных и бы­стро меняющихся отношений. ↑

159. Имеется в виду, что в подобных случаях оценочные категории, не направленные на защиту индивида — слабой стороны в отношениях с государством, как и в публичном праве, должны также конкретизироваться. Скажем, большей точностью могла бы от­личаться норма абзаца третьего п. 4.2 ст. 132 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в ред. от 29 декабря 2014 г.): «В слу­чае расторжения судом данного соглашения и договора купли-продажи социально зна­чимых объектов такие объекты подлежат передаче в собственность муниципального об­разования, а денежные средства, выплаченные по договору купли-продажи социально значимых объектов, возмещаются покупателю за счет местного бюджета». Понятие «со­циально значимые объекты» могло бы быть более детализированным, поскольку, как прямо признавал КС РФ, оно направлено на защиту публичных интересов (см. абза­цы пятый, седьмой и девятый п. 2 описательно-мотивировочной части Определения КС РФ от 14 мая 2018 г. № 1117-О). ↑

160. По сути все публичное право — в каком-то смысле борьба со злоупотреблениями. Отсюда и особый стандарт определенности. ↑

161. Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307—453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное изда­ние. Редакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 704-705 (автор комментария к ст. 401 — В.В. Байбак). ↑

162. Там же. С. 703-704 (автор комментария к ст. 401 — В.В. Байбак). ↑

163. Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307—453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное изда­ние. Редакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 1073 (автор комментария к ст. 450 — А.Г. Карапетов). ↑

164. Там же. ↑

165. Там же. С. 1074-1075 (автор комментария к ст. 450 — А.Г. Карапетов). ↑

166. Рясина А.С. Оценочные категории в российском праве: современные подходы // Актуальные проблемы российского права. 2015. № 3(52). С. 35; Белоусова К.А. Указ. соч. С. 11; Смирнов Д.А. Указ. соч. С. 90. ↑

167. Яковлев В.Ф. Нужно служить праву // Яковлев В.Ф. Правовое государство: вопро­сы формирования. С. 416. ↑

168. Азимов А. Двухсотлетний человек / Пер. с англ. И. Гуровой // Азимов А. Я, робот: фантастические произведения. М.: Эксмо, 2008. С. 562. ↑

169. Смирнов Д.А. Указ. соч. С. 98. ↑

170. Антонян А.Г. Оценочные категории в уголовно-исполнительном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Томск, 2016. С. 10. ↑

171. Романова О., Челищева В., Байдакова А. 99,64%. С такой вероятностью вас признают виновным, если дело дойдет до суда (11 августа 2017 г.). ↑

172. Он неизменно низок (см., например: Кузьминых К. Доверие к судам — это резуль­тат оценки гражданами их работы (12 марта 2019 г.)). Кроме того, при использовании оценочных категорий в принципе невозможно не учитывать особенности духовной организации конкретного общества. Как указывает А.Г. Карапетов, «чем сильнее вли­яние «позитивных» общественно полезных социальных норм, тем менее подробное правовое регулирование и большую опору на оценочные стандарты. может позволить себе государство.» (Карапетов А.Г. Экономический анализ права. С. 39). Также, как справедливо указывает А.В. Миролевич, «[т]ам, где юриспруденция имеет какие-ли­бо пристрастия к какому-то политическому учению или не происходит просвещения населения в области права, а судьи продажны, там вырождается самая суть правового мышления и быстро утрачивается вера в правосудие» (Миролевич А.В. Указ. соч. С. 28). Впрочем, эти параметры достаточно сложно учитывать, поскольку здесь не существу­ет объективных показателей. ↑

173. Ситникова А.И. Законодательная текстология уголовного права // Lex russica. 2017. № 3. С. 117. ↑

174. Пункт 43 ст. 1 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации». ↑

175. Пункт 4 Федерального закона от 21 июля 2004 г. № 73-ФЗ «О внесении измене­ний в Уголовный кодекс Российской Федерации». ↑

176. Статья 171.1 («Незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица») и ст. 171.2 УК РФ («Незаконное использование документов для образования (соз­дания, реорганизации) юридического лица») были включены 2011 г. в уголовный закон вместе с примечаниями, давшими дефиницию понятиям «подставные лица» и «приоб­ретение документа, удостоверяющего личность» (см. ст. 1 Федерального закона от 7 де­кабря 2011 г. № 419-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Фе­дерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»). В 2016 г. законодатель в соответствующих примечаниях обстоятельно конкретизировал понятие «материалы и предметы с порнографическими изображениями несовершенно­летних» для целей ст. 242.1 («Изготовление и оборот материалов или предметов с пор­нографическими изображениями несовершеннолетних») и 242.2 УК РФ («Использо­вание несовершеннолетнего в целях изготовления порнографических материалов или предметов») (см. ст. 1 Федерального закона от 23 июня 2016 г. № 199-ФЗ «О внесении изменений в статью 242.1 Уголовного кодекса Российской Федерации в целях проти­водействия обороту порнографической продукции с использованием несовершенно­летних и (или) среди несовершеннолетних и статью 151 Уголовно-процессуального ко­декса Российской Федерации»). ↑

177. Федеральный закон от 2 августа 2019 г. № 308-ФЗ «О внесении изменения в ст. 138.1 Уголовного кодекса Российской Федерации». ↑

178. См., например: Ковалев С.Д., Полуянова Е.В. Формирование понятия «специаль­ные технические средства»: исторический, научный и практический аспекты // Пени­тенциарное право: юридическая теория и правоприменительная практика. 2016. № 3(9). С. 75; Плохова В.И. Вынужденная неопределенность норм уголовного права и (или) некорректное закрепление, толкование их признаков (на примере ст. 138.1 УК РФ) // Вестник Томского государственного университета. 2018. № 433. С. 211. ↑

179. Пункт 9 постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 46 «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1 Уголовно­го кодекса Российской Федерации)». ↑

180. Такой метод фиксации результатов законодательной конкретизации предлагает, в частности, Н.А. Лопашенко (см.: Лопашенко Н.А. Конкретизация как прием законодательной техники в уголовном законодательстве: необходимое зло или недостижи­мое благо? С. 886). ↑

181. Model Penal Code: Official Draft and Explanatory Notes. Complete Text of Model Penal Code as Adopted at the 1962 Annual Meeting of The American Law Institute at Washington, C., May 24, 1962. ALI, 1985. Многие статьи (в Модельном УК США главы именуются «статьями», а статьи — «секциями») особенной части Кодекса открывает «нулевая» сек­ция (например, ст. 210 — секция 210.0), в которой приводится перечень определений и раскрывается смысл многих оценочных категорий. Например, секция 210.0 опреде­ляет значение выражений «телесные повреждения» («bodily injury»), «серьезные теле­сные повреждения» («serious bodily injury»), «смертоносное оружие» («deadly weapon»), а секция 240.0 — «выгода» («benefit»), «вред» («harm») и пр. ↑

182. Так, ч. 1 ст. 331 УК РФ определяет понятие «преступления против военной службы». ↑

183. Commentary on the Law of the International Criminal Court / M. Klamberg (ed.). Torkel Opsahl Academic EPublisher, 2017. P. 161 (fn. 166). ↑

184. The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary / K. Ambos, O. Triffterer (eds.). 3rd ed. P. 620. ↑

185. Ibid. P. 621. ↑

186. Ibid. P. 623-624. ↑

187. Ibid. P. 625. ↑

188. Помимо необходимости переосмыслить содержание принципа законности, со­гласно которому преступность и наказуемость деяния устанавливаются исключитель­но УК РФ (ч. 1 ст. 3 Кодекса), принятие подобного акта также потребует, например, распространения на него усложненного режима внесения поправок. Более того, такой акт не слишком соответствует российской законотворческой традиции. Как представ­ляется, нет смысла «плодить сущности». ↑

189. Ситникова А.И. Указ. соч. С. 117. ↑

190. Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к ста­тьям 1—16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Ре­дакция 1.0] / Отв. ред. А. Г. Карапетов. С. 299 (авторы п. 1.8 комментария к ст. 2 — А.Г. Карапетов, А.А. Павлов). ↑

191. Там же. ↑

192. См., например: Блохин П.Д. Автономное толкование понятий в практике Евро­пейского суда по правам человека и Конституционного Суда РФ: сравнительное иссле­дование // Закон. 2019. № 6 (СПС «КонсультантПлюс»). ↑

193. Рясина А.С. Оценочные категории в российском праве: современные подходы. С. 35. ↑

194. Губаева Т.В. Указ. соч. С. 67. ↑

195. Именно неоправданная дифференциация крупного и особо крупного размеров, а равно и величины санкции для «предпринимательского» мошенничества в сопостав­лении с ч. 1—4 ст. 159 УК РФ стала в свое время одной из предпосылок для дисквали­фикации ст. 159.4 УК РФ, как неконституционной и нарушающей принцип равенства (см. п. 4.1, абзац второй п. 5 описательно-мотивировочной части Постановления КС РФ от 11 декабря 2014 № 32-П). Вскоре, однако, в результате реинкарнации «предпринима­тельское» мошенничество вновь появилось в УК РФ, но уже в ч. 5—7 ст. 159, сохранив при этом большую часть своих изъянов. Если явно несправедливо заниженные разме­ры наказаний в целом были приведены в соответствие с обычными для составов хище­ний УК РФ, то очевидно завышенные крупный и особо крупный размеры законодатель еще более увеличил: ранее они превышали общие для гл. 21 УК РФ в шесть раз, а те­перь превосходят их в 12 (!) раз (см.: подп. «г» п. 9 ст. 1 Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 323-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросам совершен­ствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности»; прим. к ст. 159.1 УК РФ (в ред. до 3 июля 2016 г.); прим. 2 и 3 к ст. 159 УК РФ). Такое регу­лирование представляет собой грубое нарушение принципа равенства и стимулирует совершение преступлений в соответствующей сфере (см.: Шеслер А. Мошенничество: проблемы реализации законодательных новелл // Уголовное право. 2013. № 2 (СПС «КонсультантПлюс»)). ↑