Уже в советский период многие ученые вполне понимали ограниченность отраслевых ресурсов познания злоупотребления правом^[1]. Действительно, для феномена, грозящего, как признавал А. Б. Венгеров, гибелью всей правовой системе^[2], факультативное и субсидиарное значение результатов отраслевых исследований объективно обусловлено. Злоупотребление правом как юридически значимая форма социальной активности субъектов права нуждается прежде всего в теоретическом осмыслении. Такие задачи должны решаться на основе определенного типа правопонимания, т. е. представления о том, что есть право по своей сущности. Однако догматическая юриспруденция не может прийти к согласию по данному вопросу^[3].

Наша позиция основывается, как уже отмечалось выше, на конституционном правопонимании и представлении о его универсальном познавательном потенциале. Почему же конституционное правопонимание (и только оно) обеспечивает возможность решения проблемы злоупотребления правом?

Во-первых, это современное правопонимание по своему объекту. Современное право может быть понято исключительно конституционным образом: оно в целом должно быть конституционным по сути. Это право раскрывает и обретает себя в процессе и по мере конституционализации правовой системы в решающей связи с неотчуждаемыми общепризнанными правами и свободами человека и гражданина. Высшая ценность и конституционный статус таких прав и свобод должны быть соотнесены с целью реального конституционного правопорядка. Вследствие этого пользоваться основными правами можно только конституционным образом: в соответствии с конституционно определенными принципами, ограничениями и условиями, руководствуясь конституционными интересами, преследуя конституционные цели, с учетом многообразия конституционных ценностей. При таком восприятии конституционное и правомерное уравниваются в своих значениях (смыслах), а надлежащее выполнение конституционных обязанностей человека и гражданина становится необходимым условием правопорядка. Равным образом и публичная власть, выполняя конституционные обязанности по отношению к человеку и обществу, должна осуществлять правоустановительную и правоприменительную деятельность, обеспечивая конституционные возможности правопользования. Отраслевое деление системы права при этом сохраняет чисто прикладное значение, отражая допустимую специфику оформления и применения сущностно единообразных правовых требований должного.

Во-вторых, для того чтобы установить факт злоупотребления правом, нужно выйти за рамки позитивного права, обратиться к источнику информации о праве, каким оно должно быть. Таким общим источником для отечественного правоведения и всего позитивного права является текст Конституции РФ. Основополагающий характер современного конституционного права нельзя трактовать в механическом смысле («фундамент», «несущая конструкция»). Именно на конституционном (сущностном) уровне определяется то, что с необходимостью должно быть во всяком правовом установлении, правовом решении, правомерном поведении, и то, чего, следовательно, быть не должно, поскольку это недопустимо. Одним из воплощений конституционно недопустимого и является злоупотребление правом.

В-третьих, только с позиций конституционного право- понимания можно правильно воспринимать и оценивать (идентифицировать) юридически значимые явления, внешне сходные со злоупотреблением правом, смежные по отношению к нему, но при этом существенно иные. Прежде всего на основе принципиального разграничения основных, отраслевых и субъективных прав и свобод, чего так или иначе избегает самый продуманный отраслевой подход. Действительно, в первом приближении злоупотребление правом обнаруживает связь не с правами человека как таковыми, а с их казуальными интерпретациями. Однако поскольку ситуации развиваются за рамками формальных нормативных ограничений и деяния лиц имеют необходимые признаки легальности, адекватная оценка происходящего становится возможной только на уровне общеобязательных требований должного и дозволений, вытекающих из сути основных возможностей.

В-четвертых, любая юридическая теория злоупотребления правом с необходимостью должна обозначать свою мировоззренческую, философскую позицию. В этом отношении недостаточно ограничиться декларацией типа правопонимания, но следует показать совместимость и следствия его совместимости с одним из основных типов понимания добра и зла. Ключевыми для разработки соответствующей категории становятся поэтому такие понятия, как «справедливость», «нравственность», «добросовестность», «социальная ответственность», «достоинство», «честность», нормативирование (дефинирование) которых очевидно несостоятельно. В то же время правоприменитель не может руководствоваться в этих вопросах сугубо философскими (этическими) значениями. В тезаурус средств юридической практики названные термины, понятия и категории могут входить только в качестве конституционных, как и их неконституционные антонимы: «несправедливость», «безнравственность», «недобросовестность» (или даже «бессовестность»), «социальная безответственность» («индифферентность»), «бесчестность». Обогащенный такими смыслами юридический язык будет выражать уже конституционное правопонимание.

Несмотря на то что актуальность конституционного правопонимания обусловлена современными реалиями, в правоведении всегда выражалась интуиция (предвосхищение) его необходимости. Например, идея совместности всякого реального правопользования была предугадана в представлениях и принципах так называемого соседского права. Как отмечал еще Г. Ф. Шершеневич, любое общежитие немыслимо без обязанности соседей взаимно поступаться неограниченностью своего обладания.

Из сказанного следует вполне конституционное основание: «никто не свободен пользоваться своим правом гак, чтобы лишать другого возможности пользоваться его правом»^[4].

Однако наиболее последовательно в этом направлении двигалась русская религиозная и духовно ориентированная философия права. Так, согласно Н. Н. Алексееву, для выработки понятий, вытекающих из идеи справедливости, нужно освободить понятия эгоизма, свободы, равенства и интереса от их узколичного характера. Идея права, утверждал он, есть идея не утилитарной свободы, а свободы и права духовного роста для каждого человека, обретающего достоинство. Признание такого права соответствует справедливости и предполагает иерархию достоинств: только равному по достоинству может причитаться равное. Высшее (и подлинное) духовное достоинство человека немыслимо без добродетели, благодаря чему справедливость и может полагаться принципом объективного характера. Право в мире дьяволов невозможно. Нормальная правовая система должна предполагать, что установленный ею объективный порядок справедливости согласуется со справедливостью как внутренней добродетелью членов общества^[5].

Фактически возвращаясь в русло этой традиции, С. С. Алексеев признает приоритет морали перед правом в установлении справедливости. При этом право и христианская религия выступают у него как однопорядковые системы в отношении духовно-моральных начал жизни людей^[6].

Сходным образом, хотя и без отсылки к религиозным заповедям, западный ученый Г. Дж. Берман говорит об актуальности такого права, источники которого включают разум и совесть общества: только оно может выжить при существующей напряженности между правами отдельного человека и благополучием общества. При этом старому правосудию, возможно, придется уступить место новой справедливости^[7].

Конституционное правопонимание не только признает духовно-нравственный кризис современности, но и исходит из необходимости предупреждения его сокрушительных последствий. Как подчеркивает В. А. Канке, сегодня, в условиях хаотичной глобализации, становящемуся миропорядку должны быть приданы морально-правовые параметры, а значит, вопрос о соотношении морали, нравственности и права имеет отнюдь не отвлеченнодоктринальное значение. Хрупкое бытие современного человечества действительно «в любой момент может быть нарушено глобальными последствиями не только осуществления злого умысла кучки негодяев, но и под воздействием роковых ошибок утратившего чувство реальности политика, бизнесмена, проповедника — всякого, кто осознанно или неосознанно исповедует ложные ценности либо не ведает моральных ограничений»^[8].

Даже последовательная методология неомарксистского толка ведет к конституционному правопониманию. Например, по мнению В. М. Сырых, право — это мера свободы личности, обусловленная в конечном счете материальными, экономическими отношениями общества и выражающаяся в форме правомочий либо правопритязаний на соответствующую долю материальных и духовных благ общества, а также в форме обязанности не посягать на права других лиц, государства и общества в целом^[9]. Определение названного соответствия для всех юридически значимых деяний и требований составляет «сквозную» цель современного, конституционного в широком смысле, права. Злоупотребление правом пренебрегает названной обязанностью и потому не может надеяться на какое- либо позитивное соответствие своим притязаниям.

1. См., например: Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 20, 21. ↑

2. См.: Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 1997. Ч. II: Теория права. С. 52, 53. ↑

3. См., например: Проблемы понимания права: Сборник научных статей. Саратов, 2007. Вып. 3. ↑

4. Волков А. В. Указ. соч. С. 52—53. ↑

5. См.: Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 125—128. ↑

6. См.: Алексеев С. С. Самое святое, что есть у Бога на земле. Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху. М.: Норма, 2005. С. 293—298. ↑

7. См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 28—48, 55—60. ↑

8. Канке В. А. Этика ответственности. Теория морали будущего. М., 2003. С. 4. ↑

9. См.: Сырых В. М. Теория государства и права: Учебник для вузов. М„ 2007. С. 454-459. ↑