Для выработки и применения актуального понятия злоупотребления правом недостаточно установления его сущности и интуиции недопустимой несправедливости происходящего. Важно выявить и обобщить также вторичные эмпирические признаки этого феномена, дать его содержательную характеристику, смоделировать «состав».

Необходимой внешней предпосылкой и признаком злоупотребления правом выступает наличие у лица соответствующего субъективного права или публичного правомочия. Однако злоупотребляют все-таки не этим субъективным правом (правомочием), а той практической (в силу ее незапрещенного характера) возможностью, которая внешним образом соответствует содержанию субъективного права (правомочия) и заявляется субъектом правового злоупотребления как реализация (использование, исполнение) этого права (правомочия). Всякое субъективное право есть только более или менее удаленная и конкретизированная в связи с определенными юридическим фактами локальная версия соответствующего конституционного права либо свободы. При этом оно остается сущностно конституционным, и потому в любом случае нельзя ставить знак равенства между реализацией субъективного права и злоупотреблением этим правом. Равным образом нельзя предположить, что публичное лицо может быть наделено правоприменительными правомочиями неконституционного характера.

В связи с этим можно отметить, что в странах англосаксонской правовой семьи, где нет понятия злоупотребления правом, используется термин «зловредность», который характеризует только объективную сторону содеянного. Однако Верховный суд США, например, принимал решения, основанные на представлении о недопустимости злоупотреблений правом как неконституционных деяний (дело «Shelley v. Kraemer» 1948 г.).

С объективной стороны злоупотребление правом — это всегда определенный деятельный (проявляющийся вовне) акт одностороннего характера, в том числе: 1) действие (бездействие) субъекта злоупотребления правом; 2) предложение другим лицам совершить определенные действия или бездействовать, дабы обеспечить возможность совместного злоупотребления правом («злонамеренная оферта»); 3) требование от других лиц совершить действия, обеспечивающие индивидуальное (единоличное) злоупотребление правом и достижение тех целей, которые данное лицо преследует; 4) обращение к публичной власти с требованием признания правомерности злоупотребительных действий (бездействия) и юридического значения их результатов (последствий); 5) отказ представителя публичной власти признать факт злоупотребления правом при наличии его достоверных признаков и обеспечить необходимое противодействие.

Односторонняя направленность присуща и совместным злоупотреблениям правом: они не порождают правовых отношений и последствий, о чем подробнее будет сказано ниже.

Представление о злоупотреблении правом как о неправомерном деянии позволяет по аналогии с правонарушением говорить о его «составе», хотя и с определенной долей условности. Объективная сторона злоупотребления правом заключается в совершении действий (бездействии) формально (содержательно абстрагированным образом) соответствующих одной из тех возможностей, которые дает лицу какое-либо основное право или свобода в их конкретизированном (применительно к определенным юридическим фактам (юридическому составу)) содержании. Такого рола возможности иначе (в традиционном восприятии) понимаются как субъективные права. Поэтому утверждение, что необходимым условием (предпосылкой) злоупотребления правом является наличие соответствующего субъективного права, вполне справедливо. Судебная практика знает примеры неосновательной квалификации близких по сути к злоупотреблению правом деяний (попыток), которые, однако, нельзя признать злоупотреблением, поскольку они формально не являлись юридически значимыми (основательными).

Так, при разрешении одного из дел суд счел злоупотреблением правом требование истца-арендодателя о изыскании арендных платежей за одно и то же помещение с двух арендаторов. Разобрав обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции установил, что в действительности права требовать арендных платежей с ответчика у истца не было и потому говорить о злоупотреблении правом здесь нельзя. В намерении истца извлечь дополнительную неосновательную выгоду из достаточно запутанной договорной коллизии действительно отчетливо просматриваются признаки недобросовестности, однако для квалификации его требований как злоупотребления правом этого недостаточно^[1]. Фактически в данном случае имела место попытка неосновательного обогащения посредством обмана, мошенничества. В сложившейся ситуации злоупотреблением правом со стороны собственника явилось бы, например, продолжение требований арендной платы до окончания трехмесячного срока, предусмотренного п. 2 ст. 610 ГК РФ, от лица, фактически уже прекратившего пользоваться арендованным помещением и освободившего его, при одновременном наличии равноценных или, что убедительней, более выгодных коммерческих предложений от других потенциальных арендаторов.

Действительно, субъективное право требования арендной платы за имущество (помещение) есть специфическая трансформация права собственности, договорной эквивалент блага пользования определенным объектом. При условии неделимости этого объекта и отсутствия договоренности о совместном пользовании им несколькими лицами передать его в аренду двум лицам и более одновременно нельзя, и, следовательно, у собственника не может быть субъективных прав на получение арендной платы за принадлежащий ему имущественный объект от двух лиц и более одновременно. Требования такого рода юридически неосновательны, а при определенных обстоятельствах приобретают характер правонарушений.

Злоупотребление правом, напротив, является юридически значимым, точнее, юридически актуальным деянием. Разумеется, наличие субъективного права не означает, что у лица есть право злоупотреблять этим правом (соответствующей возможностью). Иное означало бы, что требования, вытекающие из злоупотреблений правом, подлежат юридическому признанию: поддержке, охране или защите. Подобное немыслимо и недопустимо. Злоупотребление правом не создает (не порождает) юридических обязанностей частного или публичного характера как со стороны непосредственных контрагентов его субъекта, так и со стороны государственных (публичных) институтов.

В пояснении нуждается возможность злоупотребления правом посредством бездействия. Отрицая такую возможность, позитивисты утверждают, что употребление (использование) субъективного права не включает момента обязывания и потому бездействие не может пониматься в смысле реализации полномочия на бездействие. Такие аргументы несостоятельны и с конституционно-правой, и с формально-логической точки зрения.

Во-первых, необходимо понять, что каждый человек сам решает, когда он начнет пользоваться тем или иным неотчуждаемым правом либо свободой или вообще не будет пользоваться ими. Однако при определенных обстоятельствах злоупотреблением правом будет и отказ от участия в выборах (абсентеизм), и отказ от заключения договора.

Во-вторых, даже производное от основного права субъективное право вполне может включать в себя момент пассивного действования, право не совершать какие-либо действия. Анализируя поле тех отдельных возможностей (полномочий), которые в действительности охватываются понятием субъективного права, мы можем добраться до некоторого уже окончательно неделимого права, в том числе негативного (пассивного) характера. Поэтому злоупотреблениями правом будут являться, например, неоказание помощи лицу, нуждающемуся в ней для спасения или зашиты жизни, здоровья, имущества или других конституционных ценностей, если бездействующее лицо могло оказать такую помощь, но не обязано было этого делать и руководствовалось в выборе равнодушием либо страхом. Злоупотреблением правом является и не караемое законом несообщение правоохранительным органам о готовящемся, совершаемом или совершенном преступлении, а равно отказ (в силу наличия соответствующего конституционного полномочия) свидетельствовать против себя самого, своего супруга и определенных федеральным законом близких родственников, если отказывающееся свидетельствовать лицо знает, что обвиняемые или подозреваемые лица совершили преступление, за которое должны в соответствии с законом и конституционным принципом справедливости понести соразмерное наказание.

Злоупотребления правом посредством бездействия существенно различаются в зависимости от того, идет речь о правомочиях частного или публичного характера. Всякое публично-властное полномочие соединяет в себе моменты права и обязанности. Возможность здесь может означать обязанность выбрать, каким образом поступить. Конституция РФ (ч. 2 и 3 ст. 107) устанавливает, например, что Президент РФ в течение 14 дней подписывает федеральный закон, принятый Федеральным Собранием РФ, и обнародует либо отклоняет его. Последняя из указанных возможностей вполне пригодна и для злоупотреблений.

Следует признать, что бездействие — это наиболее распространенный способ злоупотребления публичновластными полномочиями. Должностные лица, как правило, не рискуют отказываться от реализации своих конкретизированных полномочий, поскольку их бездействие может быть расценено как дисциплинарное правонарушение или преступление. Властные же злоупотребления правом практикуются именно там, где необходимые правила отсутствуют (не установлены), отдельные (конституционно позитивные) действия не конкретизированы или не регламентированы либо, напротив, чрезмерная вариативность регламента обусловливает формальную возможность неконституционного (для данной ситуации) выбора, в том числе бездействия. Недобросовестная виновность при этом определяется (презюмируется) прямым или косвенным нежеланием следовать принципиальным требованиям государственной службы как конкретизированным выражениям конституционных обязанностей признавать, соблюдать и защищать непосредственно действующие права и свободы человека и гражданина.

Заслуживает упоминания и проблема злонамеренного исполнения обязанностей, о недопустимости чего говорилось еще в Гражданском уложении Швейцарии 1907 г. Дело в том, что и обязанности, памятуя об их конституционной природе, следует исполнять добросовестно, а не искать в них чуждые духу конституционного правопорядка ресурсы. Известно, например, как в Германии водители, перевозящие нефтепродукты, добились под руководством профсоюзов признания своих экономических требований, угрожая начать соблюдать все требования правил дорожного движения. По мнению экспертов, это привело бы к параличу транспортных потоков страны.

Достаточно часто критерием (признаком) злоупотребления правом определяют вред, который дозволенное (свободное) поведение субъекта причиняет свободе других лиц. При этом без внимания и оценки остается одно существенное обстоятельство: почему свобода того, кому причиняется вред, берется безотносительно к ее качеству и содержанию? Насколько эта «пострадавшая» свобода сама достойна того, чтобы являться объектом правовой защиты, т. е. противодействия грозящему ей злоупотреблению правом? Необходимо признать: если притязание лица представляет собой злоупотребление правом, то его контрагенты вправе игнорировать данное требование. Следовательно, по общему правилу злоупотребления правом со стороны правообладателей не причиняют вреда, а являются предпосылкой возможных вредоносных деформаций. (Об исключениях из этого правила будет сказано ниже.) Другое дело — публично-властные злоупотребления правом. Здесь, напротив, вред, как правило, причиняется, в некоторых случаях его невозможно избежать. Лица, пострадавшие от публично-властных злоупотреблений правом, вправе требовать восстановления положения, существовавшего до нарушения права, возмещения причиненных убытков, компенсации морального вреда либо использовать иные способы защиты, предусмотренные ст. 12 ГК РФ. В иных случаях необходим анализ конкретных обстоятельств дела.

Следует учитывать также, что вред другим лицам приносят порой и вполне правомерные поступки. Например, добросовестный налогоплательщик может сильно разочаровать своих акционеров, рассчитывавших на высокие дивиденды. А неожиданное наследство способно превратить дружных родственников в заклятых врагов.

Характерное для всякого злоупотребления правом противопоставление формальной возможности фактическим следствиям ее осуществления позволяет говорить о таком факультативном признаке объективной стороны этого деяния, как конституционно неосновательная кратность.

Лицо не удовлетворяется реализацией субъективного права, поскольку это не приводит к достижению преследуемых им целей, и пытается получить желаемый результат, вновь и вновь заявляя аналогичные требования и не беря в расчет иные следствия происходящего.

Например, по одному из дел арбитражный суд на основании п. 2 ст. 10 ГК РФ отказал в удовлетворении требования о признании недействительным постановления наблюдательного совета акционерного общества, поскольку счел, что истец, неоднократно предъявляя требования о созыве внеочередного общего собрания акционеров по одному и тому же вопросу, действовал с намерением причинить вред ответчику (вред этот связан судом с расходами акционерного общества на организацию, подготовку и проведение собраний)^[2].

Действительно, в данном случае налицо все основания говорить о злоупотреблении правом, однако безотносительно к названной цели (каковой скорее всего и не было). До обращения в суд истец в порядке, предусмотренном ст. 55 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», трижды выступал с инициативой о созыве внеочередного общего собрания акционеров банка в очной форме, предлагая внести изменения в положение о наблюдательном совете банка. Трижды на созванных внеочередных собраниях подавляющее большинство акционеров проголосовало против таких изменений.

При таких обстоятельствах наблюдательный совет акционерного общества вполне мог отказать в удовлетворении четвертого по счету требования о проведении внеочередного общего собрания с аналогичной повесткой дня (корпоративное противодействие), а суд — в удовлетворении исковых требований, поскольку заявитель очевидно злоупотребил принадлежащим ему правом. И дело здесь не только в неоправданных материальных издержках: нарушены (проигнорированы) были не только права и законные интересы широкого круга лиц, но и конституционные принципы рыночной экономики, включая принцип добросовестного совместного пользования конституционным правом на предпринимательскую и иную экономическую деятельность (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ).

В такой ситуации суд счел, что предъявление требования о созыве четвертого общего собрания акционеров по тому же вопросу является злоупотреблением правом со стороны истца, и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Субъективная сторона злоупотребления правом тесно соотнесена с признаком недобросовестности, проявляющейся и доминирующей в действиях и требованиях его субъекта.

Добросовестность является принципиальным (существенным) критерием и признаком правовых (конституционных) деяний, установок, форм самоопределения в аспекте их субъективно-личностного восприятия и объективно- правовых оценок такого восприятия. Соответственно недобросовестность есть равнозначный критерий всего неправомерного. Равным образом и злоупотребление правом всегда отмечено печатью недобросовестного выбора и устремления лица (правопользователя или его публичного визави). Поскольку злоупотребление правом маскируется в форму (оболочку) законного, защищаясь таким образом от обвинений в нарушении закона, юридической ответственности и других неблагоприятных для него последствий, недобросовестность оказывается единственным критерием правильной оценки и надлежащего правового реагирования на недобросовестное поведение.

Однако неверно говорить о недобросовестности в объективном смысле, приписывать это свойство самим соответствующим деяниям или их последствиям. Кроме того, существует конституционная презумпция добросовестности правопользования, которую следует проецировать и на практику публичного властвования.

В литературе высказано мнение о модальной близости понятий «недобросовестность» и «виновность». К таким суждениям следует подходить с принципиальными оговорками. Недобросовестность субъекта злоупотребления правом не может быть отождествлена с виной правонарушителя. Недобросовестность не может быть умышленной или неумышленной: это качество и признак иного порядка. Наряду с этим недобросовестность всегда так или иначе осознается субъектом злоупотребления правом и предстает объективно наглядной, очевидной.

Действительно, любые суждения о виновности при злоупотреблениях правом должны быть увязаны (как установлено для преступлений и правонарушений) с критерием осознания лицом общественной опасности своих действий (бездействия). Однако строгая аналогия с противозаконными деяниями будет при этом некорректной. Возможно ли невиновное злоупотребление правом? Иными словами, может ли совершающее такое деяние лицо не осознавать противоправного (а не противозаконного), неконституционного характера своей волевой устремленности? Ответ на этот вопрос должен быть отрицательным. Лицо признается виновным в преступлении (правонарушении), т. е. в деянии объективно определенного характера, но в «составе злоупотребления правом» подобная определенность отсутствует. Точнее, она определяется применительно к обстоятельствам содеянного, в которых именно отношение лица к своим действиям (бездействию) и их последствиям играет классифицирующую роль. Противоправность здесь создается злонамеренным (как недобросовестным) отношением лица к возможностям, которые оно приписывает содержанию своего права или свободы. Но с конституционной точки зрения таких возможностей нет: нет права на злоупотребление правом, нет правовой вседозволенности, даже основное право человека всегда определенно по содержанию, никакое основное право или свобода не включает возможности недобросовестного пользования им.

Еще раз подчеркнем: любое злоупотребление правом является недобросовестным (виновным) не потому, что адекватное правопользование предполагает представления о наличии соответствующего права и его (хотя бы и самом общем) значении. И не потому даже, что неконституционное позиционирование личности не может быть выборочным. Виновно-недобросовестный характер злоупотреблений правом необходимо заявить как презумпцию, зеркально симметричную презумпции добросовестного правопользования.

Добросовестность немыслима без нравственности и потому, с одной стороны, никогда не определяется сугубо рациональным образом, с другой стороны, как и недобросовестность, не нуждается в рациональном установлении в рамках определенной процедуры. Как отмечал И. Кант, «границы между нравственностью и себялюбием столь четко и резко проведены, что даже самый простой глаз не ошибется и определит, чему относится то или другое»^[3]. Общество, в котором нравственность и добросовестность конституционно утверждаются нормой социального общения, имеет право заявить, что каждый из его членов, хотя бы и в разной степени пользующийся благами и преимуществами совместной жизни, не может не осознавать и не чувствовать значения вытекающих из этой нормы требований.

С позиций конституционного правопонимания нравственность есть не что иное, как признание безусловной актуальности всех конституционных ценностей, уважение к правам и свободам каждого, способность подчинять свои эгоистические интересы и устремления интересам и целям конституционного характера. Любое злоупотребление правом подрывает нравственные основы общества и гем самым множит правовой нигилизм.

Добросовестность может быть определена и как нравственная разумность: «…для того, чтобы иметь основание сказать самому себе: я человек подлый, хотя я и набил свой кошелек, нужно другое мерило суждения, чем для того, чтобы похвалить себя и сказать: я человек умный, гак как я обогатил свою кассу»^[4]. Конституционные принципы добросовестности и разумности при квалификации злоупотреблений правом должны учитываться исключительно как взаимообусловленные. Добросовестность и разумность в правопользовании существуют (актуальны) исключительно взаимосвязанным образом и тем более не могут противопоставляться друг другу. Можно сказать и так: добросовестность здесь должна быть разумной, а разумность — добросовестной.

Несправедливость желаемого также можно считать универсальным признаком злоупотребления правом, а достижение такого результата — свидетельством бессилия не надлежащим образом осмысленного права противостоять таким намерениям.

Гражданское законодательство отсылает к требованиям добросовестности, разумности и справедливости во всех сложных случаях, когда его нормы не позволяют определить права и обязанности сторон (п. 2 ст. 6 ГК РФ). С учетом общей презумпции добросовестности право- пользования недопустимо решающим (правоустанавливающим) образом увязывать разумность поведения лица с его действиями, направленными на подтверждение добросовестности контрагента.

Например, два хозяйствующих субъекта заключили договор аренды нежилых помещений, оговорив при этом, что действия, необходимые для государственной регистрации договора, будут осуществлены арендодателем (собственником). Последний, однако, от регистрации уклонился и вскоре обратился в суд с исковым требованием о признании договора незаключенным и выселении ответчика из занимаемых им помещений. По не опровергнутым в суде доводам ответчика поступил он так потому, что заключил на более выгодных условиях договор аренды тех же помещений с другим лицом. Суд первой инстанции, установив отсутствие государственной регистрации спорного договора аренды, иск удовлетворил по формальным основаниям (п. 2 ст. 651 ГК РФ).

В апелляционной жалобе ответчик утверждал, что суд не исследовал надлежащим образом фактические обстоятельства дела, в связи с чем не применил норму права/ подлежащую применению, — ст. 10 ГК РФ. Однако суд апелляционной инстанции отказался признать злоупотреблением правом уклонение арендодателя от возложенной на него договором обязанности зарегистрировать договор аренды помещения. При этом поведение самого ответчика он охарактеризовал как неразумное, поскольку гот имел возможность потребовать регистрации сделки в судебном порядке (п. 3 ст. 165 ГК РФ), но не воспользовался ею^[5]. Подобная неразумность может быть вменена только тому, кто знал (или должен был знать) об уклонении контрагента от возложенной на него обязанности. Тем самым презумпция добросовестности была фактически исключена судом из числа актуально значимых для практики самоопределения субъектов хозяйственных отношений. Одновременно с этим суд посоветовал ответчику заявить требования о возмещении причиненных ему убытков на основании ст. 15 ГК РФ, которая применяется при нарушении гражданских прав.

Кто же нарушил права ответчика, если в действиях его контрагента не было (по мнению суда) даже злоупотребления правом? Или все-таки истец поступил неправомерно? Тогда почему его исковые требования были удовлетворены? Вопросы эти не должны оставаться без ответа.

При кажущейся незатейливости конфликта сторон (как конфликта их интересов) дело это весьма сложное для разрешения правосудием. Ключевым моментом здесь является установление факта осведомленности/неосведом- ленности ответчика до того, как он начал осуществлять действия, соответствующие договорным обязательствам, и в частности въехал в предоставленное ему помещение, об утвердившемся намерении истца не регистрировать договор аренды. Юридический анализ значения данного факта, как, впрочем, и иных обстоятельств дела должен быть конституционно-правовым. К сожалению, из информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127 составить однозначный вывод об осведомленности ответчика нельзя. С принятым решением суда можно согласиться, и главное — признать его справедливым, только если ответчик знал или должен был знать, что истец уже не собирается регистрировать договор, поскольку это не соответствует более его интересам. В таком случае он действительно мог предпринять определенные меры для защиты своих конституционных интересов (как собственника и хозяйствующего субъекта), в том числе попытаться добиться регистрации сделки в судебном порядке, причем и тогда суд должен был бы стремиться к обеспечению конституционного баланса интересов сторон. Закон устанавливает: если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. Следовательно, уклонение от регистрации в зависимости от обстоятельств дела может быть правомерным, а может иметь характер злоупотребления правом, но никак не правонарушения.

Если же ответчик узнал, что договор не зарегистрирован, лишь в момент, когда арендодатель потребовал от него освободить предоставленное помещение, ситуация выглядит в корне иной, и есть основания говорить как об очевидной недобросовестности поведения истца, так и о злоупотреблении правом с его стороны. Оба исковых требования действительно тесно взаимосвязаны, но самостоятельны, и каждое при названных обстоятельствах оказывается по сути требованием защиты права, которым злоупотребляли.

Обязанность государственной регистрации сделок не является непосредственно конституционной. Данное условие устанавливается законом и является регулирующим и гарантирующим для практики совместного пользования конституционными правами в сфере экономической свободы, что подтверждается правовыми позициями Конституционного Суда РФ. Хозяйствующие субъекты, следовательно, вправе отказаться от государственной регистрации, если сочтут, что условие это для них чрезмерно обременительно, и избрать другой способ реализации своих экономических интересов, например заключить другую подходящую сделку, не требующую государственной регистрации.

Правомерность такого поведения (выбора) бесспорна, причем стороны могут отказаться от первоначального намерения и после того, как они достигли соглашения по всем существенным условиям договора и оформили его. Более того, право в любой момент отказаться от государственной регистрации (т. е. юридического заключения) договора имеет каждая из сторон, в том числе та, которая ранее приняла на себя регистрационные обязательства, поскольку обязательства эти актуальны (значимы) исключительно при наличии обоюдного намерения сторон иступить в договорные отношения и приобрести вытекающие из договора права и обязанности с момента его государственной регистрации (п. 3 ст. 433, п. 3 ст. 609 ГК РФ). Другое дело, что реализовать субъективное право отказаться от государственной регистрации (заключения) согласованного договора сторона, на которую возложена договором обязанность по его регистрации (заключения), может только при условии осведомленности об этом контрагента, хотя для нее обязанность соответствующего уведомления формально нигде не определена.

Таким образом, уклонение (фактический отказ) уполномоченной договором стороны от государственной регистрации (заключения) этого договора оказывается бесспорным злоупотреблением правом (злонамеренным бездействием), если уклоняющаяся от регистрации сторона пс поставила об этом в известность своего контрагента, хотя обстоятельства дела с очевидностью свидетельствовали о неосведомленности последнего.

Те же обстоятельства необходимо учитывать и при оценке второго требования истца — о выселении ответчика из занимаемых им помещений. В данном случае вполне вероятно злоупотребление собственником правом распоряжаться своим имуществом, находящимся в его законном ведении. Действительно, хотя юридически договор аренды заключен не был, собственник в силу отсутствия к тому нормативных запретов имел право предоставить свое имущество (помещение) в пользование кому бы то ни было, в том числе ответчику, что он и сделал. Заключив затем договор аренды того же помещения с другим лицом и руководствуясь своими экономическими интересами, он имел формальное право потребовать от ответчика освободить данное помещение, игнорируя интересы ответчика и имущественные потери, которые он может понести. При этом собственник не мог (был не вправе) забыть о решающей причине сложившегося положения дел — своей недобросовестности, и потому в зависимости от характера его требований отношения к аргументам и просьбам другой стороны и тяжести возможных для нее последствий и названные действия истца можно квалифицировать как злоупотребление правом.

Разумеется, отказ в удовлетворении исковых требований по данному делу не положил бы конец взаимным притязаниям и новым судебным тяжбам, поскольку сохранилась бы ситуация, когда каждая из сторон не может надлежащим образом пользоваться своими правами и свободами, осуществлять законные интересы. Однако такой отказ избавил бы правосудие от неизбежных упреков в несправедливости и необоснованных предпочтениях при обеспечении прав и законных интересов граждан. Оптимальным же вариантом выхода из возникшего юридического тупика было бы мировое соглашение сторон, для которого необходимы обоюдные добросовестность и честность.

Раскрывая содержание понятия недобросовестности, часто обращаются к понятию шиканы, признаком которой считается исключительное намерение причинить вред другому лицу. Здравый подход исключает такие представления. Субъект злоупотребления правом всегда может ссылаться на другие мотивы и цели своего поведения, и это будет правдой даже в самых одиозных ситуациях.

Например, директор одной из коммерческих организаций был обязан по решению суда выплатить двум незаконно уволенным сотрудницам компенсации за время вынужденного простоя. Для этого он получил в банке разменную монету на всю причитающуюся к выплате сумму, сложил тяжелые мешки с мелочью на верхнем этаже офиса и предложил искательницам справедливости получить им причитающееся. Казалось бы, классическая шикана. Однако этим субъектом, безусловно, руководило п желание компенсировать тот «моральный вред», который, по его убеждению, принесли ему «строптивые» работницы и суд, принявший «несправедливое» решение.

Равным образом водяную жилу на своем участке перерезают не для того, чтобы создать неудобства соседу, открывшему рядом кафе, а чтобы вновь обрести утраченное и связи с этим открытием душевное равновесие; беспрерывно шуметь в своей квартире побуждает не стремление досадить соседям, а духовно-культурная неразвитость обывателя и его извращенное представление о ценности личной свободы. Во всяком случае, безразличие к чужим интересам некорректно трактовать как намерение причинить им вред.

Добросовестность не может быть поставлена в решающую зависимость от каких-либо типических или видовых признаков. Цивилисты, например, предлагают считать недобросовестным поведение, направленное на получения выгоды меньшей, чем вред, причиненный другому лицу. Но даже ограничив понятия вреда и выгоды материальным аспектом (что само по себе неверно), мы окажемся перед чрезвычайно сложной задачей искомого соизмерения и подтверждения его достоверности. К тому же, как уже отмечалось выше, вред, причиненный конкретному лицу, является факультативным признаком злоупотребления правом.

В цивилистике принцип добросовестности трактуется порой и как обязанность участника гражданских правоотношений при использовании своих прав и исполнении своих обязанностей заботиться о соблюдении прав и законных интересов других участников имущественного оборота. Это неоправданно узкий подход, который неизбежно ведет к ошибочным выводам.

Неоднозначным представляется вопрос о том, возможны ли недобросовестные действия, которые не являются одновременно злоупотреблением правом. Наиболее распространенный утвердительный ответ на него сводится к представлению, что подобным поведением является уклонение от надлежащего выполнения конституционно предопределенной обязанности. Однако такое уклонение не может заключаться в действиях (бездействии), запрещенных законом, действия же, не запрещенные законом, могут быть так или иначе представлены как ненадлежащая реализация субъективных прав или должностных правомочий, т. е. опять-таки как злоупотребление правом.

Оценочный характер категории «недобросовестность» позволяет говорить о возможности выработки и осуществления схем правомерной и неправомерной оптимизации налогообложения. Во втором случае будет иметь место злоупотребление правом при выполнении конституционной обязанности по уплате законно установленных налогов и соборов. Такую неправомерную оптимизацию необходимо отграничивать также от оптимизации противоправной, поскольку законодатель установил и уголовную ответственность за уклонение от уплаты налогов и (или) сборов путем включения в налоговую декларацию или иные обязательные для представления в налоговые органы документы заведомо ложных сведений. Понятия лжи и недобросовестности не тождественны по смыслу.

Отметим еще одно важное обстоятельство применительно к признаку недобросовестности. Идеалы демократии и реального конституционализма не позволяют признать возможность одинаковых по содержанию (фабуле) массовых злоупотреблений правом. Например, такие масштабные социальные акции, как неучастие потенциальных пенсионеров в определении алгоритма использования (инвестирования) их пенсионных накоплений («молчуны») или «веерная» рассылка абитуриентами документов на вступительные экзамены в десятки вузов. Оба варианта поведения объективно дестабилизируют правовую систему страны, однако их нельзя связать с недобросовестностью. Это скорее ответная реакция на недобросовестную политику государства в прошлом, выражение недоверия широких слоев народа к публичной власти и ее решениям. Государство, впрочем, вынуждено искать средства противодействия и такому поведению. В первом случае оно полагает правильным руководствоваться презумпцией согласия «молчунов», во втором планирует введение ограничительных мер.

Обобщая сказанное, можно дать развернутое рабочее определение злоупотребления правом. Злоупотребление правом — это конституционно недопустимое (неправомерное по сути) формально законное недобросовестное деяние (действие или бездействие) субъекта права, нарушающее права и свободы человека и гражданина и способное причинить вред частным или публичным конституционным интересам, а также другим конституционным ценностям. Оно выражается в основных формах: 1) ненадлежащего (недолжного) пользования конституционными правами и свободами человека и гражданина либо уклонения от выполнения конституционных обязанностей; 2) публичновластного противодействия надлежащему (должному) конституционному правопользованию либо необеспечения необходимых для этого юридических предпосылок.

1. См. информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее — ВАС РФ) от 25 ноября 2008 г. № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации». ↑

2. См. п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127. ↑

3. Кант И. Критика практического разума. С. 706. ↑

4. Там же. ↑

5. См. п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127. ↑