На вопрос о соотношении злоупотребления правом с другими общественно значимыми деяниями (действиями, актами) часто отвечают крайне неопределенно. Например, в теории А. А. Малиновского злоупотребление правом представляет собой не только преступление или деликт, но и правомерный, хотя и аморальный, безнравственный проступок, при этом зло он трактует как явление, тождественное любому социальному вреду, который причиняется общественным отношениям в процессе реализации права. С подобными мерками идентифицировать что-либо вряд ли возможно, поэтому мы ограничимся конституционно-правовой критикой более взвешенных суждений.

Прежде всего злоупотребление правом следует отграничивать от таких форм социальной активности, которые не имеют достоверного юридического значения. Это относится, например, к сугубо религиозным и нравственным проблемам. Равным образом не нужно искать злоупотребления правом в ситуациях исключительно дружеского, игрового, интимного характера. Право и суд не могут быть посредниками и арбитрами в отношениях и практиках, которые по природе своей не допускают или не предполагают внешнего вмешательства.

Переходя к юридически значимым деяниям, вновь отметим, что многие авторы трактуют злоупотребление правом как разновидность правонарушения, включающую формы преступлений, административных, гражданских, семейных и других правонарушений. Необходимым следствием подобных деяний ими признается юридическая ответственность. Неспособность разграничить злоупотребления правом и преступления или административные правонарушения даже в случаях терминологической близости следует признать своего рода позитивистской близорукостью. Сложнее обстоит дело с нарушениями норм гражданского права и деликтами. Во всяком случае, очевидна неконструктивность такого подхода.

Лишь некоторые ученые делают в этом отношении некие принципиальные оговорки. Например, В. П. Грибанов видит в злоупотреблении правом особый тип гражданского правонарушения. Однако выявление типического в структуре видового явления противоречит основам научной методологии.

Большинство современных цивилистов относят злоупотребления правом к разновидности (подвиду) гражданских правонарушений. Это побуждает их критиковать «общие» и «неполные» формулировки гражданского законодательства, не позволяющие определить состав деяния, раскрыть его содержание. Спорят же они преимущественно о критериях обособления злоупотребления правом от иных гражданских правонарушений. Похожая ситуация сложилась и в науке гражданского процесса.

Отдельные исследователи приходят к выводу, что злоупотребление правом не является ни правонарушением, ни правомерным поведением. Однако и подобное (апофатическое) представление само по себе ничего не говорит о природе явления и его признаках.

В этом вопросе часто упускают из вида, что противопоставлять правомерное поведение и правонарушение методологически некорректно. Антитезой правомерного выступает неправомерное, но юридически значимое поведение, к видам которого относится злоупотребление правом. С позиций конституционного правопонимания неправомерное равнозначно по смыслу неконституционному, хотя по объему первое меньше второго. (Например, политическая ответственность власти обусловлена конституцией, но к юридическим явлениям она не относится.) Поскольку, однако, любая современная конституция (и Конституция РФ в частности) является в конечном счете единственным источником всех правовых форм, постольку неконституционное относится и к формальной, и к существенной сторонам юридически значимых деяний.

При этом существенное, разумеется, может быть оценено лишь постольку, поскольку оно объективно выражено. Поэтому, в частности, классификация так называемых аномальных подвидов правомерного поведения (маргинальное, конформистское и др.) практически не актуальна: такая характеристика сама по себе не имеет юридического значения, чего нельзя сказать о злоупотреблении нравом.

Подлинно правомерное поведение конституционно и по форме, и по содержанию. При правомерном поведении лицо надлежащим (конституционным) образом пользуется своими неотчуждаемыми правами и свободами либо осуществляет те публично-властные полномочия, которыми оно наделено. Конкретизация таких надлежащих требований проводится на отраслевых и институциональных уровнях системы права.

Правонарушение — это «крайняя» градация неправомерного как неконституционного: оно неконституционно (неправомерно) и формально-содержательным и существенным образом. Причем это именно нарушение права, разрушение правовой целостности вследствие вторжения в сферу правопорядка враждебного и (в акте вторжения) чужеродного начала. Правонарушение поэтому кардинально отграничено от правопользования: ни у кого не может быть субъективного права нарушать право, и никто не может быть наделен такими правомочиями. Совершая правонарушение, лицо (субъект права) выходит за рамки правомерного: осознанно и виновным (по общему правилу) образом посягает на охраняемые и защищаемые правом конституционные ценности, воплощенные в материальных и нематериальных благах публичного и частного характера (включая права и свободы человека). Тем самым субъект (в идеальном аспекте) нарушает правовую норму как особую общеобязательную, установленную в законе модель, запрещающую или предписывающую определенное, конкретизированное по составу поведение. При этом такая норма должна быть (как и всякая иная) конституционна по сути. Следствием правонарушения является возложение на виновного предусмотренных законом карательных и (или) правовосстановительных обязанностей (в объективном смысле — санкций), т. е. привлечение его к юридической ответственности.

Злоупотребление правом, как уже было сказано выше, относится к сфере неправомерного (неконституционного). Однако в отличие от правонарушения оно не связано с нарушением установленных законом норм, в которых конкретизированы составы противоправных деяний. Поэтому хотя формальная законность (легальность) является видовым квалифицирующим признаком правовых злоупотреблений, с сущностью явления она не связана. Злоупотребление правом существенно и юридически значимым (выраженным) образом неконституционно; оно всегда прямо либо косвенно связано с правопользованием. По сути, это использование конкретного субъективного права или конкретного публичного полномочия властного органа (должностного лица) вопреки духу Конституции РФ; намеренное (осознаваемое) противопоставление «своего» права (субъективного, личностного) праву в целом, т. е. праву конституционному в широком смысле; деяние, имеющее целью реализовать не запрещенные правом возможности, хотя это и противоречит универсуму конституционно-правовых принципов, ценностей и целей.

Злоупотребление правом нельзя запретить: нарушение соответствующей нормы будет именно правонарушением при необходимом (конституционном) условии ясности и недвусмысленности запрещающей формулировки (гипотезы, диспозиции и санкции). Некоторые позитивисты предлагают считать злоупотреблением правом действия, которые осуществлены в рамках одних норм права, но с нарушением норм, их дополняющих. Подобная искусственная конструкция ничего не проясняет, поскольку в действительности, если нарушается существующая (единственная) норма, которая определяет ситуационные (гипостазированные) возможности лица применительно к определенному способу их реализации, это будет собственно нарушение права.

Разграничение правонарушения и злоупотребления правом необходимо проводить и в тех случаях, когда законодатель, актуализируя недопустимость недобросовестных действий в определенных сферах и практиках (предпринимательской, избирательной, семейной и т. д.), конкретизирует составы отдельных видов недопустимых деяний до такой степени, что они приобретают характер формально запрещенных и, будучи уже правонарушениями, сохраняют привязку к общей категории злоупотребления правом.

Такие конкретизированные запреты широко распространены, например, в законодательстве, обеспечивающем осуществление конституционной установки о недопустимости экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34 Конституции РФ). Принципиальными конкретизациями этой установки в гражданском законодательстве являются определение злонамеренного характера цели ограничения конкуренции, а также специальное указание на недопустимость злоупотребления теми возможностями, которое дает хозяйствующим субъектам доминирующее положение на рынке (п. 1 ст. 10 ГК РФ). Некоторые составы деяний при недобросовестной конкуренции квалифицированы законодателем уже как административные правонарушения (ст. 14.33 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ)) и даже преступления (ст. 178 Уголовного кодекса РФ (далее — УК РФ)).

Отметим также, что в сфере неправомерного (неконституционного) возможны и деяния, для квалификации которых решающее значение имеет именно формальная составляющая, тогда либо существенная сторона не отмечена признаками неконституционно, либо они выражены крайне незначительно. Это, например, объективно противоправные поступки, неосновательные правовые притязания, нарушения отдельных, не имеющих решающего правоохранительного или правозащитного значения материальных и процессуальных норм (правил) и другие близкие по характеристике явления, которые тоже следует отграничивать от злоупотреблений правом.

Ряд авторов признают возможным «легальное» и «нелегальное» злоупотребление правом. С позиций конституционного правопонимания единственная возможность разграничить такие деяния заключается в том, чтобы, полностью поверив законодателю, считать злоупотреблениями те составы правонарушений, при характеристике (обозначении) которых законодатель посчитал необходимым использовать соответствующий термин. Для юридической практики это не дает ничего: любые правонарушения; должны предупреждаться и пресекаться. Принцип законности предполагает изобличение и привлечение правонарушителей к юридической ответственности.

Однако юридическая наука (теория права) и из этого обстоятельства может извлечь определенную пользу. Законодатель, разумеется, не прав. Однако, прибегая к подобной (некорректной) терминологии, он ошибается не случайно. Суть соответствующих противоправных явлений такова, что они действительно очень близко стоят к злоупотреблениям правом в подлинном смысле. Поэтому анализ составов таких правонарушений с позиций конституционного правопонимания дает много ценного для юридической практики.

В ряде случаев злоупотребление правом проявляется наряду с объективно близким правонарушением, содействуя его совершению либо уклонению от ответственности. В иностранной юридической практике это иногда расценивается как отягчающее вину обстоятельство. Например, в Таиланде трое российских граждан были осуждены за ограбление банка. Двоих приговорили к длительным срокам тюремного заключения, а третьего — к смертной казни с учетом того, что он отказался от дачи показаний, т. е. воспользовался общепризнанным правом обвиняемого не свидетельствовать против себя.

И все-таки (отнюдь не вопреки сказанному ранее) злоупотребление правом может быть понято как правонарушение, но только условно и только в особом конституционно-правовом смысле. Условность состоит в том, что неконституционного результата злоупотребление правом достигает (может достичь) только вследствие ненадлежащего реагирования гражданского контрагента субъекта злоупотребления и (или) публичной власти в результате их действий, фактически признающих или допускающих неконституционные требования и притязания. Лицо, злоупотребляющее правом, игнорирует идеалы конституционного правопорядка, но настаивает на правовом (конституционном) оформлении своих действий, правовом (конституционном) характере собственных требований. Допускать подобное нельзя, как нельзя оставлять безнаказанными правонарушения. Разумеется, в отношении публично-властных злоупотреблений не следует призывать к неповиновению властям. Однако также недопустимо принимать такое злоупотребление как неизбежное зло, не реагируя на него всеми возможными конституционными способами (жалобы, заявления, публичные обращения, акции и т. д.).

Конституционная терминология играет в данном отношении исключительную роль. Основной закон РФ не говорит буквально о запрете злоупотребления правом. Правопользование не должно нарушать конституционных прав и свобод других лиц (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ); свободная экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, не допускается (ч. 1 ст. 8, ч. 2 ст. 34 Конституции РФ).

Эти конституционные положения могут быть поняты только как требования принципиального характера, конкретизируемые законодателем на уровне отраслевых основных начал и принципов. Например, применительно к гражданским правам это осуществлено в п. 1 ст. 10 ГК РФ. И хотя выше уже отмечалось юридико-техническое несовершенство этих формулировок, суть исходного посыла, адресованного и правообладателям, и их гражданским (частным) и публичным контрагентам, они воспроизводят верно: именно в конституционно-правовом смысле злоупотребления правом в сфере гражданско- правового регулирования недопустимы и их нельзя допускать. Потому, в частности, нет и не может быть права на судебную защиту при злоупотреблении правом.

Современное зарубежное гражданское законодательств во также исключает юридическое признание (допустимость) злоупотреблений правом^[1].

Говорить о злоупотреблении правом как об особом конституционном правонарушении следует с учетом представления о нормативности права в целом, а значит, и всех тех первичных элементов, которые составляют его систему. Понятые как средства, они обеспечивают возможность конструирования модели надлежащего (конституционно-правового) поведения применительно ко всякой юридически значимой ситуации. Законодатель оформляет такие модели как нормы права. Однако отсутствие законодательно оформленных норм не снимает актуальности конституционно должного для правопользования и правоприменения.

Конституционные принципы, интересы, ценности и цели обладают общеправовой нормативностью. С одной| стороны, это обеспечивает беспробельное конституционно-правовое воздействие на субъектов права, с другой — порождает конкуренцию и коллизии обусловленных такими элементами требований. Данные трудности преодолеваются путем определения оптимального баланса конституционных интересов, ценностей и целей, умозрительного синтеза принципиальной установки (алгоритма) должного поведения для конкретной ситуации. Такая синтетическая установка нарушается при злоупотреблении правом. Субъект злоупотребления ориентируется на отдельные, наиболее удобные и выгодные для него правовые требования, забывая или предпочитая не думать о других требованиях.

Отказ злоупотребляющему правом лицу в судебной защите того принадлежащего ему субъективного права, которым он пытается воспользоваться злонамеренным образом, является важнейшей формой (способом) публично-властного противодействия злоупотреблению правом. Однако подходить к этому ресурсу по аналогии с мерами юридической ответственности неправильно. Права и свободы человека должны обеспечиваться правосудием (ст. 18 Конституции РФ), но возможность злоупотребления в объем (содержание) конституционных прав и свобод не входит. Злоупотребление правом — это неправомерное и потому не правовое, а только юридически значимое деяние; не реализация субъективного права, а неконституционная имитация такой реализации. Поэтому отказ в рассматриваемом случае следует понимать и практиковать как осуществление конституционного принципа недопустимости злоупотребления правом и соответственно конституционное правосудное обеспечение того права ответчика, которое было бы нарушено допущенным (юридически признанным) злоупотреблением правом.

Именно неосновательное требование судебной защиты со стороны истца открывает возможность такого правосудного обеспечения. Однако факт подачи искового заявления свидетельствует о том, что необходимое предварительное противодействие злоупотреблению правом уже было оказано: лицо (ответчик) отказалось выполнять требования (принимать на себя обязанности), обусловленные намерением злоупотребления правом. Такой отказ характеризует содержание конституционного права каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ).

Злоупотребление правом необходимо отграничивать и от безнравственного поведения в сфере правового регулирования, своего рода циничного пренебрежения объективным правом. Например, в Древнем Риме некто Луций Вераций давал пощечины встречным на улицах, после чего его раб отсчитывал пострадавшему предусмотренную законом сумму штрафа в 25 ассов (крайне незначительную для людей зажиточных)^[2]. Римский сноб сознательно нарушал закон, стремясь продемонстрировать ничтожность установленных средств побуждения к должному для того, кто готов пожертвовать малым ради обретения «большего»: утоления жажды тщеславия и себялюбия.

Подобное отношение к себе и пренебрежение к закону можно найти во все времена. Не является исключением и современная Россия, но к злоупотреблению правом это отношения не имеет. Во-первых, даже самый несовершенный закон не определяет возможности его нарушения. Во-вторых, хотя злоупотребление правом может основываться и на изъянах правового регулирования, и на пробелах позитивного права, но из этого не вытекает, что можно злоупотребить правом, не имея его. Злоупотребление правом возможно лишь там, где есть субъективное право как определенная содержательная конкретизация конституционного (основного) права или свободы.

Квалифицируя злоупотребление правом, нельзя не учитывать вероятности ошибки законодателя при формулировании соответствующих субъективных возможностей (прав). Разрешая связанные с этим споры, необходимо прямо руководствоваться конституционными принципами правопользования. Например, в литературе иногда характеризуется как заведомо ошибочное (опечатка) положение п. 2 ст. 376 ГК РФ, буквально устанавливающее обязанность гаранта удовлетворить повторное требование бенефициара, ранее уведомленного им, что, насколько это стало ему известно, основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно^[3]. На практике тем не менее заявляются требования, вытекающие из представления о достоверном существовании корреспондирующих такой обязанности субъективных прав. Трудно согласиться с мнением о тривиальной ошибке законодателя (во всяком случае, у него было достаточно времени, чтобы ее исправить). Возможно, он учитывал вероятность того, что сведения, полученные гарантом, не соответствуют действительности, и предусмотрел для бенефициара дополнительную гарантию его имущественных прав. Таким правом, конечно, можно злоупотребить, недобросовестно ссылаясь, в частности, на отсутствие доказательств достоверности сообщения гаранта. Однако права заявлять соответствующие требования, признавая наличие данных доказательств, ни у кого быть не может.

Неконституционная инертность судов в отношении злоупотреблений правом порождает и уникальный противоправный эффект, когда лица, нарушающие закон, стремятся сделать так, чтобы правонарушение выглядело как злоупотребление правом, поскольку в этом случае вероятность фактических негативных последствий совершенного деяния значительно снижается. Например, многие организаторы финансовых пирамид, не имевшие права заниматься банковской деятельностью, принимая у доверчивых граждан деньги, выдавали взамен «векселя», заведомо составленные с нарушением обязательных реквизитов^[4].

1. См.: Волков А. В. Указ. соч. С. 49, 50. ↑

2. См.: Волков А. В. Указ. соч. С. 25. ↑

3. См.: Волков А. В. Указ. соч. С. 297. ↑

4. См.: Медведев М. Простой вексель не прост и опасен // Бизнес-адвокат. 2000. № 2. ↑