Исторически вопрос о злоупотреблении правом впервые был поставлен в контексте рационально-этических обоснований естественного права в античный период и получил оформление в трудах римских юристов. В литературе позицию последних часто сводят к известным высказываниям: «abusus non tollit usum» — злоупотребление не исключает употребления, «nullus videtur dolo fasere, qui jure suo utitur» — никто не считается поступающим злоумышленно, если он пользуется принадлежащим ему правом. Однако приверженцам латинской фразеологии можно напомнить и о таких сентенциях: «in fraudem legis facit, qui salvis verbis legis, sententiam ejus circumvenit» — тот обходит закон, кто, соблюдая его букву, действует не в духе закона, или «male jure nostro uti non debemus» — не стоит нам дурно пользоваться своими правами, и, наконец: «judex aequitatem semper spectare debet» — судья всегда должен иметь в виду справедливость^[1].

На известную противоречивость выраженных таким образом установок обращали внимание еще дореволюционные авторы (В. М. Хвостов, В. Доманжо). Они же в итоге признавали: римские юристы (и, следовательно, римское право) не допускали возможности пользования своим правом исключительно во вред интересам других лиц, а для некоторых прав устанавливались и законодательные конкретизации их осуществления, призванные исключить вред осуществлению прав других лиц.

В науке римского права сложилось и ключевое для проблемы злоупотребления правом понятие добросовестности (bona Tides), соответствующее требованию высшей справедливости. На принципе доброй совести по мере развития преторского права начали основываться не только разнообразные договоры, но и ведение чужих дел без поручения, приобретение по давности, опека, имущественные отношения между супругами, а также иски об истребовании наследства. Данный принцип придавал процессу особую гибкость, и, хотя добросовестность не рассматривалась в качестве источника обязанностей ответчика, притязания истца признавались обоснованными именно по этому критерию. Осуждение по искам доброй совести вело к бесчестью: в древнейшие времена такая оценка ставила человека вне Божественного и человеческого закона. Трактовка каждой конкретной юридической ситуации с позиций соответствия критерию доброй совести входила в обязанности судьи. Все это и привело в итоге к выработке представления о праве как системе знаний о добре и справедливости. Указывая на данные факты, Д. В. Дождев подчеркивает: «Добрая воля — это первичная форма, в которой воплощается самоценность индивида как субъекта права»^[2].

В конечном счете иски bona tides становятся в Древнем Риме основным средством защиты от злоупотребления правом («злонамеренного поведения носителей гражданских прав»). При этом различные формы такого злоупотребления уже оценивают по единому критерию их «несоответствия здравому смыслу права». Существовал даже закон императора Юлия «О злоупотреблениях», к сожалению, утраченный^[3].

После падения Римской империи начинается длительный период «латентного» бытия римского права, вновь заявившего о себе на Западе только после так называемой папской революции в связи с возрождением юридической науки и началом формирования правовых систем. Происходило это в мире, где хрупкая социальная целостность решающим образом основывалась на христианских заповедях и представлениях о метаисторическом противостоянии добра и зла, которыми были проникнуты и теории Божественного права. Именно в каноническом праве Запада антично-римские представления о недопустимости злоупотребления правом не только получили новое признание, но и были существенно развиты и детализированы. Соответствующие идеи и положения переносились из канонического права в светские системы торгового, городского, королевского права, применялись различными судами.

Однако по мере неуклонной секуляризации общественной жизни сфера действия канонического права сужалась. Объективные экономические тенденции подготовили Реформацию. Существенно редуцированная этика протестантизма уже позволяла санкционировать постепенное вымывание из правовых норм, регулирующих в первую очередь имущественные, торговые, финансовые отношения, положений, не отвечающих духу времени. Выраженная оппозиция теологического и научного восприятия проблемы злоупотребления правом обострилась в эпоху Возрождения. Философско-гуманистические концепции добра и зла позволяли иначе взглянуть на многие аспекты человеческих отношений, «обосновать» неприемлемость чрезмерных религиозных ограничений свободы для человека, который перемещается «в центр» мироздания.

В связи с этим отметим, что для правосознания, базирующегося на традиционных религиозных убеждениях, каких-либо неясностей в отношении права, а равно и правовых злоупотреблений в общем-то не существует. Так, согласно православной традиции справедливость не может быть сведена к целесообразности, а несправедливая целесообразность подрывает нравственное чувство, которое объективно. Есть такие места, где люди, не зная официальных законов, живут как умудренные опытом и ответственные юристы. Закон должен вести к нравственности, не устает повторять Русская Православная Церковь; несправедливость суда есть великий грех.

Впрочем, и на Западе поиски правового идеала никогда не прекращались, несмотря на постепенное падение авторитета церквей и умаление социального значения религии. Наиболее глубокое (возможно, предельное) интеллигибельное погружение в проблематику нравственности, справедливости, добра и зла, долга было осуществлено И. Кантом. Великий философ пришел к убеждению в безусловной практической необходимости и одновременно непостижимости морального категорического императива для человеческого разума^[4]. Кант показал, что доброе или злое относится к поступкам и так могут называться только образ действий и действующее лицо как добрый или злой человек. При этом понятия доброго и злого определяются исключительно на основе всеобщего морального закона, а способность различать добро и зло есть критерий подлинной человеческой разумности и условие удовлетворения потребностей человека как чувственного существа^[5].

Оставаясь в конечном счете ученым и философом, Кант тем не менее называл моральный закон святым и определял необходимое человеческое отношение к нему как долг и обязанность. Человек не может самостоятельно утверждать или изменять положения морального закона, неуважение к которому есть отступничество от него по духу, хотя бы буква закона и была соблюдена. Одновременно мыслитель подчеркивал контррелигиозный и антиобщественный характер «принципа личного счастья», который побуждает человека любить больше всего самого себя, «а Бога и ближнего своего — только ради самого себя»^[6]. Все это прямо вело к признанию допустимости исключительно нравственного и добросовестного личностного самоопределения.

Идеи И. Канта и других религиозных философов его времени по сути противостояли тенденции сугубо прагматической рационализации общественного сознания на Западе под влиянием объективно вызревших капиталистических отношений и ценностных ориентиров накануне буржуазно-демократических революций. Усилия эти не пропали даром. Так, в Прусском земском уложении 1794 г. устанавливался запрет шиканы («преследование исключительно злостных целей») для собственников, а также общие нормы, направленные на противодействие пользования субъективными гражданскими правами и привилегиями во вред другим гражданам («ближним») или государству. В частности, применительно к наиболее актуальным правам землепользования устанавливалась обязанность каждого земледельца «культивировать свой участок, и в интересах удовлетворения общей нужды» под угрозой его принудительной продажи в другие («более рачительные») руки^[7]. В Германском гражданском уложении 1896 г. появились положения, нацеливающие уже на максимально широкое (общеправовое) понимание злоупотребления правом и обеспечивающие определенное противодействие ему в правоотношениях материального и процессуального характера.

Достоверное нормативное исключение злоупотребления правом из области правовых возможностей связывают также с французской Декларацией прав человека и гражданина 1789 г. и Кодексом Наполеона 1804 г. Декларация, в частности, устанавливала общую возможность законодательного определения таких пределов осуществления «естественных прав каждого», которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами (ст. 4), а также конкретизировала недопустимость злоупотребления отдельными правами человека (ст. 11 — в отношении свободы слова). Считается, что сам термин «злоупотребление правом» (abus de droit) был предложен бельгийским юристом Ф. Лораном и затем перенесен в другие национальные правовые системы.

Кризис идеологии буржуазного индивидуализма стал очевиден уже в первой половине XIX в. На этой почве стали развиваться социал-демократические (эволюционные) и коммунистические (революционные) теории модернизации общественных отношений. В обоих случаях большое значение придавалось закону и (хотя и по-разному понимаемому) праву.

Наиболее интересной в контексте проблематики злоупотребления правом следует признать оппозицию принципов утилитаризма и солидаризма. Основоположником юридического утилитаризма принято считать И. Бентама.

В противовес утилитаризму Л. Дюги и его последователи считали, что идея солидарности, принятая как органическое и объективное необходимое требование и условие консолидированной и упорядоченной общественной жизни, несовместима с личностными установками, порождающими злоупотребление правом. Идея эта только сегодня получает необходимые признание и поддержку. В современной ситуации многие конституционные права и свободы, прежде всего экономические и политические, могут быть поняты исключительно как солидарные по своей сути^[8].

Как бы там ни было, в европейском и российском законодательстве к началу XX столетия недопустимость злоупотребления правом была фактически признана. Оставалось, казалось бы, обеспечить ее практически. Очень скоро, однако, стало понятно, что нормативные средства как таковые достижения такой цели не обеспечивают. Да и понятие злоупотребления правом никак не удавалось дефинировать на уровне, позволяющем подвести его под отчетливый нормативный запрет. Постепенно человечество пришло к осознанию исключительного соответствующего значения судебной практики. В связи с этим в отечественной литературе часто цитируется решение Сената Российской империи 1902 г., в котором указывалось: «Никто не свободен пользоваться его правом. Положить точно определенную грань между свободой пользоваться своим правом и обязанностью уважать право соседа (т. е. того, кого затрагивает ваше правопользование. — В. К.) теоретически нельзя; грань эта в каждом спорном случае должна быть определена судом»^[9]. Однако побудило Сенат к такому указанию («руководящему разъяснению») все-таки принципиальное нормативное положение ст. 684 Свода законов Российской империи, в котором устанавливалось: «Всякий обязан вознаградить за вред и убытки, причиненные кому-либо его деянием или упущением, хотя сие деяние или упущение и не составляли ни преступления, ни проступка, если только будет доказано, что он не был принужден к тому требованиями закона, или правительства, или необходимою личной обороной, или же стечением таких обстоятельств, которых он не мог предотвратить»^[10].

Равным образом и во Франции именно судебная практика с середины XIX в. последовательно утверждала представление (фактически тождественное смыслу положения ч. 2 ст. 17 Конституции РФ) о том, что допустимо лишь такое пользование своим правом (правами), которое не стесняет или ограничивает возможности (сферу) правовой свободы ближних, в противном случае следует говорить о злоупотреблении правом^[11]. Фактически запрет на злоупотребление правом здесь активно практиковался в отношении различных видов прав.

Одновременно с этим в науке права все более утверждалось господство юридического позитивизма. Данная доктрина требовала отказаться от поиска правовых идеалов и истин и сосредоточиться целиком на технике осуществления норм позитивного права (закона) и реализации обусловленных этими нормами и юридическими фактами субъективных прав. Всякие попытки обсуждения правовых норм с точки зрения тех или иных идеалов справедливости объявлялись делом ненаучным, выходящим за границы юриспруденции как таковой^[12]. В итоге проблема злоупотребления правом была локализована в секторе научной цивилистики. В России, например, единственной доктринально признанной формой злоупотребления правом до 1917 г. считалась пресловутая шикана (о практической несостоятельности этого термина будет сказано ниже). При этом постоянно артикулировалась идея угрозы злоупотребления правом для цели правопорядка. Французские позитивисты первыми заявили о «бессмысленности» и «внутренней противоречивости» соответствующего понятия: действительно, лицо, нарушающее пределы права, действует уже «вне» права, следовательно, там, где начинается злоупотребление, право кончается^[13]. К данному безукоризненному для всякого позитивиста и догматика формально-логическому аргументу постоянно будут прибегать и в будущем.

Тем не менее для многих ученых практическая наглядность «теоретически невозможного» всегда была очевидной. Вследствие этого даже в традиционной цивилистике уже в начале XX столетия «получила развитие идея релевантности субъективного права: абсолютная ценность свободы правообладателя все больше теряет непререкаемость под влиянием мотивов социального порядка»^[14].

Позднее феномен злоупотребления правом начали связывать с отступлениями от различных требований реализации принадлежащих лицу субъективных прав. Например, во французской правовой доктрине выделены объективно определенные функции, направленность или цели таких прав. Некоторые авторы (например, Ж.-Л. Бержель) особо подчеркивают, что, злоупотребляя правом, соблюдают его букву, но нарушают его дух. Одновременно признается существование «некоторых видов абсолютных и дискреционных прав, использование которых никогда не может быть связано со злоупотреблениями»^[15].

Только исторически беспрецедентные трагедии XX в. смогли поколебать позиции юридического позитивизма. Неприемлемость отождествления права и закона раскрывается в связи с практиками тоталитарных режимов, сопровождавшихся массовыми репрессиями и развязавших мировую войну, в которой погибли десятки миллионов людей. Важнейшими следствиями переосмысления роли и назначения права в истории человечества становятся общее признание неотчуждаемых прав и свобод человека как высшей социальной ценности, конституционное подчинение закона такому праву.

Однако современный конституционализм, утверждение принципа идеологического плюрализма и глобальная легитимизация общепризнанных прав и свобод человека драматическим образом сочетаются с кризисными явлениями в сферах политики, экономики, морали и права. Получают широкое распространение нравственный релятивизм, эмотивизм и интуитивизм. В эмотивизме исключается возможность рационального морального согласия, поскольку абсолютизация ценности личности ведет к отрицанию любых неличностных критериев — справедливости, великодушия или долга. А «фундаментальная истина» моральной философии интуитивизма сводится к тому, что ни одно действие не является правильным или неправильным как таковое: все что угодно может быть позволено в зависимости отличных пристрастий. В обоих случаях право и мораль разграничиваются радикальным образом^[16].

При этом названные идеи претендуют на правовое обеспечение возможностей их распространения и практических следствий признания. Подобные установки должны восприниматься как «восстание» не только против собственной социальной идентичности (А. Макинтайр), но и против конституционной идентичности своего народа, базирующейся на всеобщности духовно-нравственного долженствования. (Именно его и предлагают сегодня «заменить» принципом толерантности.) Только конституционная идентичность обеспечивает возможность общения (коммуникации) на языке права, который недопустимо воспринимать как «всецело условный и произвольный»^[17]. Только на конституционно-правовом языке может быть достигнуто согласие по всем юридически значимым вопросам, включая вопрос о злоупотреблении правом.

1. См.: Сомов В. П. Латинско-русский юридический словарь. М., 1995. С. 44, 47, 62. ↑

2. Дождев Д. В. Добросовестность (bona fides) как правовой принцип // Политико-правовые ценности: история и современность / Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2000. ↑

3. См.: Волков А. В. Теория концепции «Злоупотребление гражданскими правами». Волгоград, 2007. С. 30. ↑

4. См.: Кант И. Основы метафизики нравственности // Критика чистого разума. М.; СПб., 2007. С. 676. ↑

5. См.: Кант И. Критика практического разума // Критика чистого разума. С. 726—729. ↑

6. Там же. С. 745. ↑

7. См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 111. ↑

8. См.: Крусс В. И. Право на предпринимательскую деятельность — конституционное полномочие личности / Под ред. С. А. Авакьяна. М., 2003. С. 63—80; и др. ↑

9. Цит. по: Грибанов В. П. Пределы осуществления и зашиты гражданских прав // Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 39. ↑

10. Цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И. М. Тютрюмов. М., 2004. Кн. вторая. С. 477. ↑

11. См.: Волков А. В. Указ. соч. С. 43. ↑

12. См.: Покровский И. А. Указ. соч. С. 60. ↑

13. См.: Волков А. В. Указ. соч. С. 44. ↑

14. Грель Я. В. Злоупотребления сторон процессуальными правами в гражданском и арбитражном процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Новосибирск, 2006. С. 12. ↑

15. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 442—444. ↑

16. См.: Макинтайр А. После добродетели: Исследования теории морали. М., 2000. С. 297, 298. ↑

17. Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 48. ↑