Габриэль Феликсович Шершеневич (1863—1912) является, пожалуй, самым выдающимся представителем российского юридического позитивизма, зародившегося в Англии во второй половине XIX в., получившего большое распространение в Германии и оказавшего существенное влияние на правовую мысль России. Сфера научных интересов Г. Ф. Шершеневича в основном ограничивалась общей теорией права, гражданским, коммерческим правом, а также историей, философией и социологией. Шершеневич считается крупнейшим юристом дореволюционной России, а его политико-правовые взгляды, методология подхода к государственно-правовым проблемам представляют огромный интерес и в настоящее время. На всем протяжении своей научной карьеры он последовательно отстаивал интеграцию юридических наук, писал о том, насколько гибельным может оказаться разрыв между теорией и практикой, разрозненность знаний и свойственное юристам пренебрежение философией вообще и философией права и социологии в частности. С его точки зрения, плоха юридическая практика, не подкрепленная юридическим светом, как и безжизненна теория, не вытекающая из практики. Современно звучат его мысли о том, что юридическая наука подвержена догматизации, поскольку охотно заимствует многие категории из других отраслей знания, не подвергая их критическому анализу. Вместе с тем Шершеневич мастерски оппонирует всякого рода крайностям, нередко встречающимся в научном мире. С давнего времени философы навязывают правоведению свои представления, построенные вне всякого соприкосновения с реалиями государственной и правовой жизни. Известно, что Кант вообще отрицал возможность уловить юристами понятие о праве, призывал отрешиться от положительного права и искать его в разуме. Конечно, эта точка зрения небесспорна, но какое-то рациональное зерно здесь, несомненно, присутствует. В то же время право никогда не может быть понято вне его проявлений в эмпирической действительности.

Следуя такой методологической позиции, Шершеневич придает большое значение философии права, которая среди юридических наук играет, по сути, ту же роль, что и философия в отношении всего человеческого знания. Предмет философии права тот же, что и всех юридических наук. Она изучает право как оно есть, и право, каким оно должно быть. Отсюда выводится двоякая задача философии права: теоретическая и практическая. Теоретическая задача философии права состоит в том, чтобы исследовать те понятия, которые составляют фундамент всех юридических наук и которые принимаются ими по большей части некритически, и здесь на первое место, вне всякого сомнения, необходимо поставить понятие права. Коль скоро дело обстоит таким образом, то всякий исследователь непременно выйдет на вопросы происхождения, применения и нарушения права и те связи (отношения), которые правом создаются. Право представляет собой явление государственной жизни, следовательно, понять право невозможно без государства, а последнее трудно представить себе без понимания общества.

Шершеневича очень часто критиковали за его гносеологические принципы, поскольку познание сущности основных государственно-правовых явлений он сводил не к материальной, содержательной стороне, а к формальной. Без перехода к формальному аспекту философия права не в состоянии выработать для правоведения систему понятий и категорий, независимую от исторического многообразия. Пренебрежение формальным аспектом ставит в затруднительное положение юридическую практику, поскольку формальная, юридическая сторона не всегда будет совпадать с жизнью, «здравым смыслом», наконец, целесообразностью. Только на формальной основе возможны история права и сравнительное правоведение (компаративистика). Подобная позиция одновременно является и довольно убедительной, и в такой же мере спорной, что, конечно же, плохо согласуется с законами формальной логики. Можно ли узнать сущность предмета, не проникая в его глубину? Вряд ли. Но, с другой стороны, внешнее проявление, формальная сторона есть одна из ипостасей сущности. В самом деле, если признать под правом средство для обеспечения свободы личности и равенства, то история французского права начинается с Великой французской революции, поскольку прежний режим был полным отрицанием этого принципа. Если право есть воплощение разума и нравственности, то как быть с рабством в античном мире, которое регулировалось законами, исходящими от государства, а Аристотель и Цицерон вообще считали рабство естественным явлением. Эти идеи созвучны нынешним спорам о соотношении права и закона, государства и общества (сколько милого вздора написано по этому поводу различными романтиками).

Г. Ф. Шершеневич никогда не ограничивал философию права теоретической частью вопроса. На практике философия права является синтезом юридических наук, их практическим преломлением, поскольку они изучают не только действующие нормы права, но и указывают на необходимость их изменений с учетом общественных реалий. К практическому и теоретическому аспектам философии права примыкает и исторический, поскольку и сам человек является продуктом длительного исторического развития. Таким образом, у Шершеневича философия права как бы состоит из трех частей: общей теории права, истории философии права и политики права.

Г. Ф. Шершеневич справедливо полагал, что философия права не может быть построена только на юридических науках. Парадокс заключается в том, что основные понятия, которые используют юридические науки, находятся за пределами их специального предмета изучения. Право есть одно из проявлений общественной жизни, и, чтобы правильно его понять, необходимо отграничить от других явлений. Следовательно, право есть прежде всего понятие социологическое, а не строго юридическое. Основу любого общества составляет человек, его отношения с другими людьми, интересы и потребности, которые он реализует в правовых и других формах. Таким образом, понять сущность права возможно только при параллельном изучении человека, его природы. Разделяя мнение Шершеневича, мы убеждены, что юридическое образование должно предваряться изучением юридической антропологии и политической экономии, хотя бы их азов, поскольку столкновения между людьми, требующие правового разрешения, возникают преимущественно на почве борьбы за материальное благополучие.

Любопытны рассуждения Шершеневича о естественном праве, которое порой выдают за непререкаемый постулат, получивший в новейшее время конституционно-правовое закрепление. История возникновения естественного права восходит к глубокой древности, и если следовать устоявшемуся мнению, то впервые о естественном праве (праве по природе) написал выдающийся поэт Древней Греции Гесиод еще в VII в. до нашей эры. Однако ни древние греки, ни древние римляне, к сожалению, не создали устойчивого представления о естественном праве. Нельзя же, как полагает Аристотель, к неизменным велениям природы отнести разделение людей на рожденных повелевать и рожденных подчиняться. Не избежали общих мест и лучшие умы Древнего Рима, у которых естественное право выражало самые разные оттенки — от научной категории до действующей части положительного права.

Конечно же, лучшая пора естественного права — семнадцатое—восемнадцатое столетия. У истоков ренессанса естественного права стоял Гуго Гроций — «чудо Голландии», который открыл дорогу таким выдающимся мыслителям, как Гоббс, Локк, Спиноза, Лейбниц, Руссо. Естественное право — это то, что существовало до государства, это объективный порядок вещей, который существовал бы, если бы не было государства и положительного права; это институт действующего права, в том случае, если законы «молчат» или явно противоречат разуму. Наконец, естественное право играло роль юридического и политического идеала. Г. Ф. Шершеневич полагает, что естественное право было разбито новым течением научной мысли — исторической школой права, прежде всего вследствие неубедительной внутренней аргументации, а затем и внешней критики. Вместе с тем даже наиболее последовательные критики естественно-правовой доктрины не избежали влияния ее притягательной стороны. На рубеже XIX—XX вв. наблюдается заметное увлечение естественно-правовыми теориями, которые возникают абсолютно закономерно с ростом революционных настроений, и Россия в данном случае не является каким-то исключением. Причины жизненной силы и оправдание естественного права, как полагает Шершеневич, кроются в логических, психологических и этических обоснованиях его важнейших постулатов. Есть нечто вечное и неизменное, а существующие государственно-правовые институты недолговечны и преходящи. Во все времена естественное право стремилось перейти из категории долженствующего в категорию сущего. Практически всегда отношение естественного права к положительному (позитивному) понималось не как отношение идеала к действительности, а как отношение одной части реальности к другой. Такой точки зрения придерживался, например, авторитетный теоретик права князь Евгений Трубецкой, однако она ведет к дуализму права, поскольку, с одной стороны, существует исторически сложившееся право, а с другой — право умопостигаемое. Какое право применять к конкретному случаю? Вопрос, выходящий за рамки риторического. По сути, мы имеем дело с раздвоением правового порядка, напоминающим раздвоение реального мира у Платона. Подобная двойственность вредна и для науки, и для жизни. Апелляция к неким высшим принципам, которые к тому же имеют не юридическое, а нравственное значение, ставит под сомнение само существование естественного права как правовой категории. Если естественное право служит оценкой положительного права, то где, спрашивает Шершеневич, оно заимствует теоретические основы для критики, если по определению не является наукой, о чем неоднократно писали ее сторонники, в частности П. И. Новгородцев. Идея абсолютных принципов, общего блага, высшей справедливости способна, констатирует Шершеневич, превратиться в обусловленный веяниями времени произвол. Однако скрытая опасность социального вреда, существующая в естественном праве, не умаляет его исторического значения в прошлом, особенно в учении об образовании права.

Свое понимание государства Г. Ф. Шершеневич строит на очень строгих началах, анализируя только то, что действительно, и всячески предостерегает от привнесения в теорию государства чего-либо искусственного, надуманного, желаемого. В области явлений, называемых в своей совокупности государством, возникают отношения между людьми определенных групп, из которых одни повелевают, а другие повинуются. В соответствии с этим фактом характерными признаками государства можно признать следующие три элемента: а) соединение людей; б) господствующую над ними власть; в) территорию как предел действия этой власти. В сочетании эти признаки дают понятие о государстве, которое есть не что иное, «как соединение людей под одной властью в пределах определенной территории»^[1]. В этой дефиниции, без сомнения, вызывает интерес категория власти, которую Шершеневич интерпретирует как возможность навязывать свою волю другому или другим, подчинять их своей воле, заставлять других сообразовывать свое поведение с волею властвующего. Государственная власть есть власть высшая, все другие власти, действующие на той же территории, обусловливаются ею, имеют производный характер. Это свойство власти называется суверенитетом. С точки зрения Шершеневича, только два обстоятельства фактически ограничивают государственную власть: нравственное сознание и благоразумие властвующих, с одной стороны, возможность противодействия подданных — с другой. С позиций сегодняшних реалий такая модель вряд ли уместна. Тем не менее если государственная власть есть власть высшая, то она едина, двух высших властей просто не может быть. Из этого вытекает новое свойство государственной власти — ее неделимость. В итоге, заключает Шершеневич: «Учение Монтескье о разделении властей, отразившееся на первых французских конституциях и на американском политическом строе, в настоящее время понимается как разделение не самой власти, а функций ее, с вручением каждой функции особому органу»^[2]. Вообще, государственная власть конструируется как право, воля и сила. Отводя обвинение в том, что воля присуща только индивиду, наделенному психикой, Шершеневич замечает, что сама по себе воля еще не есть власть. Власть предполагает способность сделать свою волю мотивом поведения других.

Рассматривая вопрос о происхождении государства, Шершеневич подверг тщательному анализу все известные науке теории, которые и сегодня не претерпели существенных изменений. По его мнению, ни одна из них (теократическая, патриархальная, договорная — самая несостоятельная из всех и др.) не может претендовать на истину. Шершеневич исходит из естественного происхождения государства, чему способствовало три фактора:

1) естественное разрастание, сопровождаемое классовым расслоением, которое создает власть в лице экономически сильнейших;

2) добровольное соединение родов и племен под избранным вождем ввиду общей внешней опасности;

3) завоевание одних другими, которое требует власти и порядка для определения постоянного отношения между побежденными и победителями. В таком подходе прежде всего угадываются историко-материалистическая и патриархальная теории, теория насилия^[3].

Правовые взгляды Г. Ф. Шершеневича не отличались оригинальностью, скорее он сознательно избегал опасности быть втянутым в «юридический романтизм» и никогда не преследовал цели создания всякого рода юридических «фантазмов». Право — явление вторичное по отношению к государству. Для того чтобы отыскать право, столь необходимое для юристов, как теоретиков, так и практиков, необходимо, прежде всего, правильно поставить задачу. Внимания исследователя заслуживает только то право, которое действует, а не то, которое должно действовать. Уже сама по себе такая позиция подсказывает ход его рассуждений. Обыкновенно под словом «право» понимают либо объективное право (законодательство), либо наличные права и обязанности (субъективное право). Многие юристы считают, что объективное и субъективное право диалектически предполагают друг друга, поскольку они взаимосвязаны и взаимообусловлены. Шершеневич с подобной посылкой не согласен, так как объективное и субъективное право в действительности совершенно различные понятия. Субъективному праву всегда соответствует объективное право, но объективное право может существовать без соответствующего субъективного права. Следовательно, объективное право составляет основное понятие, а субъективное право — производное. Определение понятия о праве должно быть всецело ориентировано на объективное право^[4]. Наблюдая право в жизни, мы видим, что оно всегда выражается в виде правил, норм, имеющих повелительный характер. Шершеневича не смущает наличие в законодательстве дозволений (правомочий), которым трудно иметь повелительный характер. Однако ход его рассуждений сводится к тому, что одним дозволение разрешает определенный вариант поведения, другим же оно запрещает противодействовать реализации этого дозволения, то есть и дозволение в конечном счете имеет повелительный, принудительный характер. Страх перед угрозой, сопровождающей норму права, есть, по Шершеневичу, основной мотив правового поведения. Нормы права — это требования государства. Государство, являясь источником права, очевидно, не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под правом. Государство есть явление первичное, право — вторичное. Такова теория первенства государства, на которой строится определение права по признаку принудительности^[5]. Государство предшествует праву исторически и логически, право есть не что иное, как функция государства. В наше время подобная точка зрения едва ли обретет много единомышленников. Можно ли предположить, что государство возведет в правовую норму произвол? Во всяком случае в истории подобного было немало. Шершеневич считает, что государство, создавая нормы права, обязано их соблюдать, и эта обязанность диктуется политикой самоограничения, хорошо осознанным интересом, элементарным благоразумием власти.

В вопросе происхождения права Шершеневич, хотел он этого или нет, критикуя исторический материализм, во многом становился на его почву, отдавая важнейшую роль в процессе правообразования материальным условиям жизни общества. Право, выделившись из других социальных норм и приобретя самостоятельность, прежде всего закрепило личную неприкосновенность носителей власти, а уже затем стало регулировать отношения в области гражданского оборота, фундаментом которых является собственность.

Правовые и политические взгляды Г. Ф. Шершеневича небесспорны, однако он внес существенный вклад в развитие юридической науки. Многие его идеи не потеряли своей актуальности и сегодня.

1. См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 1. С. 201. ↑

2. См. там же. С. 221. ↑

3. См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 1. С. 260. ↑

4. См. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 1. С. 275. ↑

5. См.: там же. С. 300. ↑